Regulujące unijny rynek kryptoaktywów rozporządzenie 2023/1114 (rozporządzenie MiCA) przyczyni się, jak można sądzić, do złagodzenia rygorystycznego podejścia polskich organów do inwestycji w kryptowaluty. Warto zatem przyjrzeć się – na tle przepisów rozporządzenia MiCA i niedawnej interpretacji indywidualnej – możliwościom, jakie otwierają się przed inwestorami zainteresowanymi nabyciem kryptowalut przy ograniczeniu ryzyka podatkowego.

Rosnąca skala obrotu kryptowalutami stawia nowe wyzwania zarówno przed inwestorami, jak i administracją publiczną. Z jednej strony państwa zaczynają uznawać obrót kryptowalutami za tak istotny element gry rynkowej, że same decydują się na ustanowienie publicznych rezerw tego rodzaju aktywów (USA, Szwajcaria); z drugiej zaś dostrzegalna pozostaje obawa przed kryptowalutami ze względu na związane z nimi czynniki ryzyka (duże wahania kursowe, status giełd kryptoaktywów, kwestie cyberbezpieczeństwa).

Skutkiem tych tendencji są próby regulacji rynku kryptowalut w drodze inicjatyw legislacyjnych oraz kształtowania się linii orzeczniczych sądów i administracji (o jednej z ciekawszych interpretacji indywidualnych już pisaliśmy: https://lexplorers.pl/opodatkowanie-kryptowalut-cit/).  Godnym uwagi – bo obowiązującym bezpośrednio także w Polsce – przykładem takiej regulacji jest rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2023/1114 z dnia 31 maja 2023 r. w sprawie rynków kryptoaktywów oraz zmiany rozporządzeń (UE) nr 1093/2010 i (UE) nr 1095/2010 oraz dyrektyw 2013/36/UE i (UE) 2019/1937 (zwane „rozporządzeniem MiCA”). Jak postaramy się wykazać, radykalnie zmieniło ono pozycję polskich inwestorów zainteresowanych kryptowalutami – zwłaszcza wobec nieufności, której doświadczyli ostatnio ze strony administracji i sądów.

„Chimeryczna idea” – obrót kryptowalutami w ramach ASI w orzecznictwie WSA i NSA

Wprawdzie rozporządzenie MiCA – o czym dalej – zliberalizowało podejście organów do możliwości inwestowania przez ASI w kryptoaktywa, warto wspomnieć tu krótko o głośnym swego czasu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego (II GSK 883/20). Stroną postępowania była spółka ubiegająca się o wpis do rejestru zarządzających alternatywnymi spółkami inwestycyjnymi (ZASI). Komisja Nadzoru Finansowego odmówiła wpisu, podnosząc, że oparcie polityki inwestycyjnej wyłącznie na kryptowalutach niedostatecznie zabezpiecza interes inwestorów ASI. Ocenę tę podtrzymał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (VI SA/Wa 1411/19), który w uzasadnieniu posłużył się publicystyczną raczej tezą:

„tzw. lex cryptographia jest na razie w stadium tworzenia. Na obecnym stadium rozwoju prawa wyraża wyłącznie przekonanie niektórych osób o możliwości uregulowania stosunków społeczno-ekonomicznych przy użyciu narzędzi informatycznych wykorzystujących szyfrowanie danych. Jest to pewna chimeryczna idea prawa powstającego samorzutnie w wyniku rozwiązań informatycznych poza ramami porządku państwowego”.

Wobec niestwierdzenia naruszeń prawa NSA oddalił złożoną przez spółkę skargę kasacyjną. Oznaczało to, że w orzecznictwie sądów zaczęło zarysowywać podejście naznaczone dystansem wobec walut wirtualnych jako aktywów obciążonych nieakceptowalnym poziomem ryzyka.

Rozporządzenie MiCA – regulacja rynku kryptowalut

Zmianę wspomnianego stanowiska wymusiło wejście w życie rozporządzenia MiCA, które wprost reguluje dopuszczalność uwzględnienia kryptoaktywów w politykach inwestycyjnych ZASI. Art. 60 ust. 5 rozporządzenia MiCA stanowi, że zarządzający alternatywnym funduszem inwestycyjnym mogą świadczyć usługi w zakresie kryptoaktywów równoważne usługom w zakresie zarządzania portfelami inwestycyjnymi i usługom pobocznym, w odniesieniu do których posiadają zezwolenie na podstawie dyrektywy 2009/65/WE lub dyrektywy 2011/61/UE, jeżeli co najmniej 40 dni roboczych przed rozpoczęciem świadczenia tych usług przekażą właściwemu organowi macierzystego państwa członkowskiego informacje, o których mowa w ust. 7 niniejszego artykułu. Brzmienie tego przepisu dezaktualizuje zatem w znacznej mierze wykładnię przedstawioną w omówionych orzeczeniach sądów administracyjnych, otwierając drogę do inwestycji w kryptowaluty z wykorzystaniem ASI.

Fundacja rodzinna może kupować kryptowaluty pośrednio przez ETF

Co ciekawe, problem dopuszczalności pośredniego (przez fundusze ETF – exchange traded fund) inwestowania w kryptowaluty przez fundację rodzinną nie budził już tak wyraźnych kontrowersji. Wydaje się to zaskakujące na tle rygorystycznego podejścia do operacji kryptowalutowych dokonywanych przez ASI – to fundacja rodzinna, ukierunkowana na interes często słabszych ekonomicznie beneficjentów, powinna przyjmować ostrożniejszą niż ASI strategię inwestycyjną. Przykładem korzystnego dla podatników stanowiska jest niedawna interpretacja indywidualna (0111-KDIB1-2.4010.339.2024.1.BD).

Za przełom na rynku walut wirtualnych powszechnie uważa się dopuszczenie w roku 2024 przez SEC (amerykańskiego regulatora giełdowego) do obrotu pierwszego funduszu ETF opartego na kryptowalutach. W ten właśnie ETF zamierzała zainwestować fundacja rodzinna, która wystąpiła z wnioskiem o wydanie interpretacji. Dążyła ona bowiem do ustalenia, czy będzie ona korzystać – w zakresie tych inwestycji – ze zwolnienia podmiotowego dla dozwolonej działalności fundacji rodzinnej (art. 6 ust. 1 pkt 25 ustawy o CIT).

Organ interpretacyjny potwierdził prawidłowość stanowiska fundacji rodzinnej. W jego ocenie opisana we wniosku działalność fundacji rodzinnej polegająca na kupnie i sprzedaży papierów wartościowych, instrumentów pochodnych i praw o podobnym charakterze, w szczególności obrocie papierami wartościowymi na fundusze ETF (w tym ETF opartych na walutach wirtualnych) mieści się w dozwolonym zakresie działalności fundacji rodzinnej (art. 5 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 26 stycznia 2023 r. o fundacjach rodzinnych). Zdaniem Dyrektora KIS nie mają tu znaczenia ani fakt, że ETF jest oparty na kryptowalucie, ani to, że jest notowany na giełdzie w USA.

Warto jednak zaznaczyć, że organ interpretacyjny podkreślił różnicę pomiędzy inwestowaniem przez fundację rodzinną w fundusz ETF oparty na kryptoaktywach a inwestycjami w same kryptowaluty – to drugie zagadnienie nie stanowiło przedmiotu interpretacji. Stanowisko Dyrektora KIS wpisuje się zatem w mocno kazuistyczne podejście do oceny dopuszczalności inwestowania przez fundacje rodzinne w wehikuły finansowe, o którym wspominaliśmy w jednym z wpisów: https://lexplorers.pl/czy-fundacja-rodzinna-moze-inwestowac-w-luksemburskie-fundusze/.

Kryptowaluty dla każdego, ale…

Ewolucja rynku kapitałowego sprawia, że kryptoaktywa coraz częściej są nie tylko składnikami majątku osób fizycznych, ale wchodzą także do portfeli inwestycyjnych wehikułów finansowych. Decyzja o tym, czy nabywać kryptowaluty pośrednio poprzez podmioty typu ASI, wielostopniowo (fundacja rodzinna nabywająca papiery wartościowe na fundusze ETF oparte na walutach wirtualnych), czy też wprost do własnego majątku, powinno być poprzedzona analizą charakteru prawnego danego instrumentu, wehikułu finansowego oraz akceptowalnego przez inwestora poziomu ryzyka.

Analizę taką może wspierać zespół specjalistów kancelarii GWW.