COVID-19 bez wątpienia wpływanie niekorzystnie na branże budowlaną. Inwestorzy i wykonawcy zastanawiają się, czy wystąpienie pandemii może stanowić siłę wyższą i w jaki sposób uchronić się przed niekorzystnymi skutkami obecnej sytuacji. W poniższym wpisie przyjrzymy się bliżej, jak warunki kontraktowe FIDIC regulują kwestie związane z siłą wyższą.

Siła wyższa w rozumieniu FIDIC

Subklauzula 19.1 żółtej i czerwonej księgi FIDIC wymienia przesłanki uznania danych okoliczności za siłę wyższą. Wskazano w niej, iż przez siłę wyższą należy rozumieć wyjątkowe wydarzenie lub okoliczność:

„(a) na którą Strona nie ma wpływu,

(b) przed którą taka Strona nie mogłaby się rozsądnie zabezpieczyć przed momentem zawarcia Kontraktu,

(c) której, gdyby wystąpiła, taka Strona nie mogłaby uniknąć lub przezwyciężyć, oraz

(d) której nie można w istocie przypisać drugiej Stronie.”

Z powyższego można wywieść kilka istotnych wniosków dla podmiotów realizujących kontrakty w oparciu o warunki FIDIC. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż na siłę wyższą nie można powoływać się, jeśli zdarzenie ją powodujące wystąpiło przed zawarciem kontraktu, zaś strona powołująca się na daną okoliczność mogła się przed nią zabezpieczyć. Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w trakcie światowej pandemii wirusa SARS-CoV-2. Zauważyć bowiem należy, iż wiele firm składać będzie oferty i zawierać umowy pomimo występowania wspomnianej pandemii. Czy można jednak uznać, że będą one mogły się powoływać na działanie siły wyższej, jeśli pandemia będzie trwała dłużej niż przypuszczają eksperci? W świetle przytoczonych powyżej zapisów warunków kontraktowych FIDIC, odpowiedź na tak postawione pytanie wydaje się być przecząca. O ile bowiem w umowie nie zostaną wprowadzone szczególne zapisy dotyczące zwolnienia z odpowiedzialności, warunku zawieszającego lub rozwiązującego czy innych zabezpieczeń, zamawiający będą mogli wymagać jej realizacji mimo pandemii wirusa. Istotne będzie bowiem, że w momencie zawierania umowy, strony wiedziały o wystąpieniu pandemii. Powyższe nie będzie jednak dotyczyć sytuacji, gdy ograniczenia związane z wirusem będą wynikały bezpośrednio ze zmiany prawa. W takim przypadku, wykonawcy będą mogli wystąpić z odpowiednimi roszczeniami na podstawie Subklauzuli 13.7 FIDIC.

Za siłę wyższą nie można uznać zdarzenia, które strona mogła uniknąć lub przezwyciężyć. Przesłankę tę można odnieść m.in. do wprowadzenia przepisów o pracy zdalnej, dzięki której można uniknąć przynajmniej niekorzystnych skutków pandemi. Oczywiste jest, że prace wykonywane bezpośrednio na terenie budowy nie mogą być świadczone zdalnie. Co jednak z etapem projektowania, który stanowi część zobowiązań wykonawcy realizującego umowę na żółtym FIDIC? Wydaje się, że w takim przypadku nie można jednoznacznie przesądzić czy projektowanie infrastruktury mogło być realizowane w ramach pracy zdalnej, czy też nie. Dlatego każda sytuacja wymagała będzie odrębnej, szczegółowej analizy. Także inwestor musi za każdym razem weryfikować, czy wykonanie konkretnych zobowiązań umownych np. przekazanie placu budowy, odbiór robót ulegających zakryciu, akceptacja umów o podwykonawstwo lub odbiory końcowe, mogło się odbyć pomimo istnienia pandemii wirusa SARS-CoV-2.

Pandemia jako siła wyższa

W świetle warunków FIDIC niepokojąca jest jednak inna kwestia. Dalsza część cytowanej powyżej Subklauzuli wymienia bowiem sytuacje, które mogą być uznane za siłę wyższą:

„(i) wojna, działania wojenne (niezależnie, czy wojna była wypowiedziana czy nie), inwazja, działanie wrogów zewnętrznych,

(ii) rebelia, terroryzm, rewolucja, powstanie, przewrót wojskowy lub cywilny, lub wojna domowa,

(iii) bunt, niepokoje, zamieszki, strajk lub lokaut spowodowany przez osoby inne, niż Personel Wykonawcy lub inni pracownicy Wykonawcy i Pod­wykonawców,

(iv) amunicja wojskowa, materiały wybuchowe, promieniowanie jonizujące lub skażenie radioaktywne, z wyjątkiem tych, które mogą być przypisane użyciu przez Wykonawcę takiej amunicji, materiałów wybuchowych, promieniowania lub radioaktywności, oraz

(v) klęski żywiołowe, takie jak trzęsienie ziemi, huragan, tajfun lub aktywność wulkaniczna.”

Szczegółowa lektura powyższych przykładów prowadzi do wniosku, że stan pandemii wirusa SARS-CoV-2 nie stanowi przypadku siły wyższej. Żadna ze wskazanych okoliczności nie odnosi się bowiem wprost do wystąpienia epidemii, pandemii lub zmiany stanu prawnego, związanego z ich wystąpieniem. Niemniej, w celu przesądzenia czy epidemia lub pandemia może być w ogóle uznana w myśl tych warunków za stan siły wyższej, należy spojrzeć na w/w wyliczenie z uwzględnieniem pewnego zastrzeżenia. Mianowicie, jest to wyliczenie jedynie przykładowe, co nie oznacza, że nie można uznać innego zdarzenia lub okoliczności za siłę wyższą, pod warunkiem oczywiście, że wypełniają one definicję „siły wyższej” z Subklauzuli 19.1.  Tym samym, w świetle omawianych warunków FIDIC wydaje się za zasadne uznanie, że pandemia wirusa SARS-CoV-2może stanowić siłę wyższą, o ile strona powołująca się na nią wykaże, że nie mogła się przed nią rozsądnie zabezpieczyć jeszcze przed zawarciem kontraktu i której nie mogła uniknąć lub przezwyciężyć. Wykazanie pozostałych dwóch okoliczności, tj. braku wpływu stron kontraktu na wystąpienie wirusa SARS-CoV-2 wydaje się oczywiste.

Ważne terminy

Chcąc powoływać się na siłę wyższą strony kontraktu powinny pamiętać, że Subklauzula 19.2 FIDIC przewiduje, iż zgłoszenie okoliczności lub zdarzenia stanowiącego siłę wyższą powinno być ogłoszone drugiej stronie kontraktu w terminie 14 dni od ich wystąpienia. Każdy przypadek należy jednak oceniać indywidualnie. Weryfikacji szczególnie podlega okoliczność, czy dana sytuacja nie stanowi innych niż wystąpienie siły wyższej okoliczności. Mogłoby to wówczas skutkować uznaniem, iż na ich zgłoszenie wykonawca ma termin określony w Subklauzuli 20.1, a zatem 28 dni od daty wystąpienia zdarzenia powodującego roszczenie.

Szukając przykładowych terminów, od których można by rozważać wystąpienie siły wyższej lub innego zdarzenia skutkującego zgłoszeniem roszczenia, można wskazać np.:

• 2 marca 2020 r. – okoliczności wynikające z ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych;
• 11 marca 2020 r. – ogłoszenie przez WHO międzynarodowej pandemii;
• 13 marca 2020 r. – okoliczności wynikające z rozporządzenia Ministerstwa Zdrowia w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego;
• 20 marca 2020 r. – okoliczności wynikające z rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii.

Wykonawcy i inwestorzy powinni zatem pamiętać, że wystąpienie siły wyższej nie powoduje automatycznego zawieszenia realizacji kontraktu. Strona powołująca się na siłę wyższą powinna wskazać, których zobowiązań nie jest w stanie wykonać lub ich wykonanie może być utrudnione z uwagi na wystąpienie siły wyższej. Niewykluczone, że będą to wszystkie wynikające z kontraktu zobowiązania. Po wskazaniu takich zobowiązań, dana strona będzie zwolniona z ich wykonania przez czas trwania siły wyższej. Akapit drugi Subklauzuli 19.2 FIDIC stanowi bowiem wprost: „Po daniu powiadomienia, Strona ta będzie zwolniona z wykonania takich zobowiązań na tak długo, jak Siła Wyższa będzie uniemożliwiać jej ich wykonywanie.”

W kontekście powyższego wskazać należy na regulację przewidzianą w Subklauzuli 19.3 FIDIC. Wskazano w niej, że strony zobowiązane są do podejmowania wszelkich „rozsądnych starań”, mających na celu zminimalizowanie jakiegokolwiek, będącego wynikiem siły wyższej opóźnienia w wykonaniu kontraktu. Tym samym, powoływanie się na siłę wyższą nie stanowi wystarczającego argumentu przemawiającego za zawieszeniem robót. Pomimo jej występowania, strony powinny realizować kontrakt w takim stopniu, w jakim występowanie siły wyższej nie stoi temu na przeszkodzie. Samo powołanie się na siłę wyższą nie jest wystarczające. Strona powołująca się na nią musi być w stanie wykazać, że występowanie siły wyższej miało wpływ na możliwość realizacji jej obowiązków. Samo ogłoszenie epidemii nie jest więc w tym przypadku wystarczające.

Siła wyższa nie wstrzymuje obowiązków płatniczych

Wystąpienie siły wyższej nie może wpływać na zobowiązania finansowe stron kontraktu realizowanego w oparciu o FIDIC. W ostatnim zdaniu Subklauzuli 19.2 FIDIC wskazano, że siła wyższa nie będzie miała zastosowania do zobowiązań którejkolwiek ze stron do dokonywania płatności na rzecz drugiej. Tym samym, inwestor nie może powoływać się na wystąpienie siły wyższej w odniesieniu do opóźnienia w płatności wynagrodzenia, zaś wykonawca w zapłacie np. kar umownych. Wystąpienie siły wyższej nie będzie stanowiło bowiem podstawy do wstrzymania określonych w kontrakcie terminów płatności.

FIDIC a ustawodawstwo krajowe w czasach kryzysu

Powyższe rozważania oparte są jedynie o zapisy warunków kontraktowych FIDIC, nie uwzględniają planowanych do wprowadzenia zmian w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Strony umowy powinny także pamiętać o terminach zawitych wynikających z prawa cywilnego, których nie można zawiesić powołując się na wystąpienie siły wyższej w rozumieniu warunków kontraktowych FIDIC. Za taki termin uznać można m.in. sprzeciw od umów o podwykonawstwo, który musi być zgłoszony w formie pisemnej pod rygorem nieważności w terminie 30 dni.

Autorką artykułu jest Marta Lipińska, aplikant radcowski w GWW.