Czy spółka holdingowa prowadzi (rzeczywistą) działalność gospodarczą?

Dotychczas kwestia prowadzenia przez spółki holdingowe rzeczywistej działalności gospodarczej nie była w Polsce przedmiotem ożywionych dyskusji. Niemniej jednak, wprowadzane przez ustawodawcę przepisy będące orężem do walki z unikaniem opodatkowania, w szczególności przepisy o zagranicznych jednostkach kontrolowanych (CFC) i nowych zasadach poboru podatku u źródła, wymagają postawienia kropki nad i w tym zakresie. Konkluzja powinna być prosta. Nie można wykluczyć spółek holdingowych z grona podmiotów prowadzących rzeczywistą działalność gospodarczą. Muszą one jednak posiadać wystarczający substrat majątkowo-osobowy lub inaczej tzw. economic substance.

Istota problemu

Obowiązujące w Polsce od 1 stycznia 2015 r. przepisy o zagranicznych spółkach (a obecnie jednostkach) kontrolowanych (CFC) wprowadziły fikcję prawno-podatkową,  zgodnie z którą polski podatnik powinien uwzględnić w swojej podstawie opodatkowania i opodatkować wg stawki 19 proc. dochód zagranicznej jednostki, będącej odrębnym podatnikiem podatku dochodowego, w takiej części, jaka odpowiada posiadanym prawom do uczestnictwa polskiego podatnika w zysku tej jednostki.

Przepisy o CFC ulegały na przestrzeni lat licznym modyfikacjom. W tym w zakresie wyłączenia ich stosowania. W obecnym stanie prawnym przepisów tych – z wyłączeniem obowiązku prowadzenia rejestru zagranicznych jednostek kontrolowanych – nie stosuje się, jeżeli zagraniczna jednostka kontrolowana, podlegająca opodatkowaniu od całości swoich dochodów w państwie członkowskim UE lub należącym do EOG, prowadzi w tym państwie istotną rzeczywistą działalność gospodarczą.

W dalszej kolejności przepisy wskazują przykładowy katalog kryteriów, które należy brać pod uwagę przy ocenie, czy dany podmiot prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą. W dużym uproszczeniu sprowadzają się one do wymogu istnienia substratu materialno-osobowego (lokal, wyposażenie i personel) pozwalającego osobom trzecim na obiektywne ustalenie fizycznej obecności jednostki w danym państwie. Musi on być współmierny do prowadzonej aktywności i jednocześnie aktywność ta musi mieć ekonomiczne uzasadnienie oraz nie może być w sposób oczywisty sprzeczna z ogólnymi interesami gospodarczymi jednostki.

Odnośnie natomiast do przepisów dotyczących poboru podatku u źródła, których wejście w życie zostało częściowo odroczone do 1 stycznia 2020 r., przepisy te rozszerzają zakres obowiązków płatników w zakresie weryfikacji zasadności stosowania zwolnień oraz preferencyjnych stawek podatku u źródła w związku z wypłatą m.in. należności z tytułu dywidend, odsetek i wynagrodzeń za pewne usługi niematerialne. Rozliczenie podatku w związku z tego typu wypłatami spoczywa bowiem na płatniku, czyli podmiocie, który ich dokonuje – jeżeli jest on osobą prawną, jednostką organizacyjną niemającą osobowości prawnej lub osobą fizyczną będącą przedsiębiorcą.

Nie wchodząc w szczegóły, płatnik ma obowiązek – i to już od 1 stycznia 2019 r. w ramach procedur należytej staranności – weryfikować, czy odbiorca należności jest jej rzeczywistym właścicielem w rozumieniu ustaw o podatkach dochodowych. Natomiast po wejściu w życie czasowo odroczonych przepisów posiadanie przez odbiorcę należności statusu jej rzeczywistego właściciela będzie warunkiem możliwości niepobrania bądź zastosowania przez płatnika preferencyjnych stawek podatku u źródła.

Sęk w tym, że jednym z elementów konstrukcyjnych definicji rzeczywistego właściciela jest wymóg prowadzenia przez odbiorcę należności rzeczywistej działalności gospodarczej. Jednocześnie ustawodawca wyraźnie wskazuje, że przy ocenie, czy podmiot prowadzi rzeczywistą działalność gospodarczą, należy opierać się na takich samych kryteriach, jakie mają zastosowanie w odniesieniu do CFC.

Holding jako forma prowadzenia (rzeczywistej) działalności gospodarczej

Holding jest formą koncentracji kapitału i uproszczenia struktury korporacyjnej. Jego istotą jest zarządzanie przez jeden podmiot (co do zasady spółkę) innymi podmiotami, koordynowanie ich działalności i planowanie strategiczne lub organizacyjne dzięki zależnościom kapitałowym lub personalnym.

Trudno jest znaleźć powody, dla których spółki holdingowe powinny zostać wykluczane z grona podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. Ustawa o podatku dochodowym od osób prawnych – w przeciwieństwie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych – nie zawiera definicji działalności gospodarczej. Zawiera ją jednak Ordynacja podatkowa i wydaje się, że to ta definicja powinna mieć zastosowanie w odniesieniu do prowadzenia działalności przez osoby prawne. Ma ona szeroki zakres. Szerszy niż definicja z Prawa przedsiębiorców. Ordynacja wskazuje bowiem, że przez działalność gospodarczą należy rozumieć każdą działalność zarobkową wykonywaną we własnym imieniu i na własny lub cudzy rachunek, nawet gdy inne ustawy nie zaliczają tej działalności do działalności gospodarczej. Dzięki temu zostało ograniczone ryzyko nieobjęcia definicją niektórych przejawów aktywności gospodarczej.

Oczywiście, działalność spółki holdingowej – aby mogła zostać uznana za działalność gospodarczą – nie może ograniczać się jedynie do biernego czerpania korzyści wynikających z praw właścicielskich (np. otrzymywania dywidend). Spółka powinna aktywnie uczestniczyć w zarządzaniu podmiotami zależnymi.

Inną kwestią jest to, czy działalność spółki holdingowej ma charakter rzeczywisty. Tutaj w grę wchodzą wcześniej wskazane kryteria, które w istocie sprowadzają się do ustalenia, czy istnieje wystarczający substrat majątkowo-osobowy, który faktycznie pomaga danemu podmiotowi w prowadzeniu działalności holdingowej. Działalność taka ze swojej natury zasadniczo wymaga dużego zaangażowania kapitałowego przy stosunkowo niewielkim zaangażowaniu osobowym. Należy zatem przyjąć, że posiadany przez spółkę lokal, sprzęt i personel powinny być współmierne do skali jej działalności. Takie, aby mogła ona w sposób efektywny i samodzielny zarządzać podmiotami zależnymi.

Co na to ustawodawca?

Obecnie obowiązujące przepisy nie dają jednoznacznej odpowiedzi na to, czy spółki holdingowe mogą być traktowane jako prowadzące działalność gospodarczą. Pojawiają się jednak sygnały dające do zrozumienia, że Ministerstwo Finansów uznaje działalność holdingową za działalność gospodarczą. Takim sygnałem jest projekt objaśnień dotyczących zasad poboru podatku u źródła. W objaśnieniach tych czytamy bowiem, że w praktyce różne będą przesłanki prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej prowadzonej przez spółki produkcyjne/ handlowe, usługowe oraz spółki zajmujące się szeroko rozumianą działalnością finansową – przykładowo czynnościami inwestycyjnymi, czy też holdingowymi.

Kwestii tej nie można rozpatrywać w oderwaniu od szeroko rozumianego dorobku europejskiego. Grupa ds. Kodeksu Postępowania (opodatkowanie działalności gospodarczej) wydała wytyczne, w których wskazano, że założenie spółki holdingowej, jak każdego innego podmiotu, może mieć uzasadnione przyczyny biznesowe. Nie można z góry wykluczyć, że spółka taka nie prowadzi (rzeczywistej) działalności gospodarczej. Niemniej jednak, musi ona spełnić kryterium rzeczywistej działalności (real economic activity), przez co rozumie się obiektywne elementy, takie jak: lokal, personel i wyposażenie, oraz kryterium istotnej obecności ekonomicznej (substantial economic presence), które odnosi się do współmierności posiadanych aktywów do rodzaju i skali działalności, tj. czy posiadane zasoby są ilościowo i jakościowo adekwatne do świadczonych usług. Podobnie konkluzje wynikają z orzecznictwa TSUE i sądów państw członkowskich UE.

Jak będzie ostatecznie?

W przepisach niewątpliwie brakuje jednoznacznej odpowiedzi na pytanie, czy spółka holdingowa może być uznana za prowadzącą działalność gospodarczą. Pierwsze sygnały w postaci projektu objaśnień Ministerstwa Finansów dają pewną wskazówkę, w jakim kierunku będzie zmierzać polski ustawodawca. Kierunek ten wydaje się słuszny biorąc pod uwagę istniejące już wzorce europejskie. Niestety, holdingi będą musiały jeszcze poczekać na postawienie kropki nad i w tym zakresie.

Tomasz Piejak, aplikant adwokacki, Wojciech Jaranowski, praktyka doradztwa dla klientów indywidualnych w GWW