Fundacja prywatna może być doskonałym narzędziem dla ochrony majątku rodzinnego i firmowego. Aby mogła spełnić tę funkcję, musi być założona z pełną świadomością. Co trzeba wiedzieć? Czego unikać? O tym – poniżej.

Zagraniczne fundacje prywatne (bo w Polsce takiej fundacji założyć nie można) powszechnie uznawane są za idealne rozwiązanie prawne dla zaspokojenia kilku istotnych potrzeb: planowania spadkowego, sukcesji w firmach oraz ochrony aktywów i inwestycji.

Najprościej rzecz ujmując, fundacja prywatna (w rozumieniu prawa np. Austrii, Liechtensteinu czy Guernsey) to osoba prawna wyposażona przez fundatora w aktywa, które są zarządzane niezależnie od fundatora w określonym celu lub na rzecz tzw. beneficjentów. Fundacja prywatna nie musi realizować żadnych celów publicznych czy charytatywnych.

Ta ogólna definicja oddaje dość dobrze istotę fundacji prywatnej i pozwala odróżnić ją od spółki kapitałowej prawa handlowego czy trustu. Prawidłowe i pozbawione ryzyka założenie oraz prowadzenie zagranicznej fundacji prywatnej nie jest jednak proste.

Co kraj to obyczaj

Co musimy wiedzieć, rozważając utworzenie fundacji prywatnej?

Po pierwsze to, że nie ma jednego, uniwersalnego modelu takiej fundacji. Każde z państw, którego porządek prawny przewiduje możliwość założenia fundacji prywatnej, reguluje to inaczej.

Po drugie, różnice o których mowa nie są błahe. Nie można sprowadzić decyzji o wyborze fundacji do geografii.

W każdym kraju inny jest sposób zakładania, uprawnienia fundatora i beneficjentów, zasady zarządzania majątkiem. Różne są też ograniczenia co do prowadzenia przez fundację określonej działalności. Jeśli fundatorzy nie poznają dogłębnie podstawowych zasad funkcjonowania fundacji w danym kraju, może ich (lub beneficjentów fundacji – w kolejnych pokoleniach) spotkać przykre rozczarowanie.

Fundacja prywatna to byt niezależny

Fundator musi zdawać sobie sprawę, że fundacja, po powstaniu i uzyskaniu zdolności prawnej oraz zdolności do czynności prawnych, stanie się bytem od niego niezależnym.

Naturalnie, celem powołania i istnienia fundacji prywatnej jest realizowanie woli  fundatora wyrażonej w dokumentach założycielskich. Cele te muszą być precyzyjnie określone, ponieważ rada czy zarząd fundacji będą musiały je realizować niezależnie (od fundatora, beneficjentów ani osób trzecich).

Jeśli jednak fundacja prywatna stanie się – z założenia lub w trakcie realizacji swych celów – alter ego fundatora lub po prostu jego „skarbonką”, na którą fundator wywiera za duży wpływ – nie spełni swojej roli. W skrajnych przypadkach fundacja może zostać rozwiązana lub uznana przez sąd za nieistniejącą od momentu jej powstania. Odrębność i prawna niezależność majątku fundatora od majątku fundacji (ang. principle of separation) przestanie istnieć. Tym samym fikcją stanie się ochrona majątku, jaką fundacja miała gwarantować.

Dobra wiara fundatora

Podobnie stanie się, jeśli fundator zakładając fundację nie będzie działać w dobrej wierze. W takim wypadku fundacja może zostać uznana za nieistniejącą nawet, jeśli od momentu jej założenia upłynęło wiele lat!

Dodatkowo, jeśli celem założenia fundacji było utrudnienie egzekucji roszczeń, organ podatkowy lub inny wierzyciel może podjąć próbę zaspokojenia z majątku fundacji (na przykład wykorzystując skargę pauliańską). W dobie coraz szerszej współpracy w sprawach podatkowych między państwami i instytucjami finansowymi na całym świecie, scenariusz ten nie wydaje mi się już science fiction.

Kiedy wątpliwa jest niezależność fundacji od fundatora albo działanie w dobrej wierze? Przykładowo jeśli fundator formalnie lub nieformalnie zachowuje sobie prawo do korzystania z majątku fundacji dla potrzeb własnych a nie realizacji celu fundacji, albo gdy fundator zarządza majątkiem fundacji w taki sposób, jakby zarządzał swoimi aktywami na rachunku prywatnym (np. wykorzystując kartę kredytową fundacji lub wywierając wpływ na zarząd jak na swoich pełnomocników albo zleceniobiorców). Fundacja może zostać uznana za nieistniejącą w takich okolicznościach w wyniku postępowania z powództwa np. małżonki fundatora lub beneficjentów fundacji.

Z rozsądkiem, starannie, bez złudzeń

Rozważając założenie zagranicznej fundacji prywatnej należy zatem – po pierwsze – wyzbyć się myśli o stworzeniu funduszu, w stosunku do którego można zachować nieograniczony wachlarz praw. Po drugie, należy pamiętać o tym, że dokumenty założycielskie fundacji muszą zostać przygotowane z najwyższą starannością, a jej cele i funkcje określone precyzyjnie i w sposób gwarantujący niezależność.

Autorem artykułu jest Aldona Leszczyńska-Mikulska, doradca podatkowy i radca prawny w GWW.