Czy kara umowna mieści się w pojęciu „odszkodowania” z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP?

Jedną z fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest m.in. sytuacja, gdy wykonawca, który – z przyczyn leżących po jego stronie – w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W doktrynie i orzecznictwie nie ma konsensusu co do tego, jaki zakres ma odszkodowanie, które nastąpiło, ponieważ wykonawca nienależycie wykonał istotne zobowiązanie umowne.

Przewinienia wykonawcy wykazywane w JEDZ

Dla przypomnienia warto wspomnieć, że jeśli zamawiający zawrze w dokumentacji postępowania opisaną wyżej podstawę wykluczenia, to oczywiście jest nią związany i musi badać, czy wykonawca pod nią nie podlega. Badanie takie następuje w ten sposób, że zamawiający analizuje poszczególne punkty na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (w skrócie: JEDZ), który wypełnia każdy wykonawca, kiedy składa ofertę. Wykonawca winien odpowiedzieć na pytanie, czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową^[1]. Gdy takie nieprawidłowości zaistnieją, wykonawca musi podać szczegółowe informacje na ten temat w formularzu JEDZ, a jeśli nie chce zostać wykluczony – dokonać samooczyszczenia (ang. self-cleaning), czyli wyjaśnić i poprzeć dowodami, jakie podjął działania, żeby wykazać swoją rzetelność mimo wcześniej zaistniałych uchybień przy realizacji kontraktów publicznych.

Bezsporne odszkodowanie

Jedną z przyczyn, jakie mogą stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym zakresie zobowiązania umownego wynikającego z kontraktu publicznego, które doprowadziło do odszkodowania. Sporne jest jednak, jak należy rozumieć to pojęcie „odszkodowania”. W dużej mierze bowiem od jego zakresu zależy, w jaki sposób wykonawca wypełni opisywaną pozycję w JEDZ. Albowiem to, czy wykonawca doprowadził w poprzednich umowach do wypłacenia odszkodowania zamawiającemu, skutkuje spełnieniem się przesłanki wykluczenia bądź nie. Na czym jednak polega problem?

Otóż instytucję odpowiedzialności kontraktowej i związanego z nią odszkodowania normują w zasadniczym zakresie art. 471–474 Kodeksu cywilnego. Artykuły te stanowią, że jeśli dłużnik ze swojej winy nie wykonał lub nienależycie wykonał zobowiązanie, to jest obowiązany naprawić szkodę. Bez wątpienia ustawodawca, posługując się wyrazem „odszkodowanie”, miał na myśli powyższe uregulowanie. Powstaje jednak pytanie, czy wyłącznie tę jedną instytucję.

Kara umowna jako odszkodowanie?

Na powyższą wątpliwość Prezes Urzędu Zamówień Publicznych odpowiada w swojej opinii, że poza odszkodowaniem sensu stricto (z art. 471 i nn. KC) ustawodawca miał na myśli także kary umowne (art. 483 KC)^[2]. Jak wskazuje Prezes UZP, w analizowaniu odszkodowaniu „mieszczą się również ustalone w umowie […] kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Artykuł 483 § 1 KC wskazuje, że zapłata określonej sumy (kary umownej) jest jedną z form naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania”^[3].

Oznacza to, że wg Prezesa UZP, żeby wykonawca potencjalnie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, w przeciągu 3 lat przed wypełnianiem JEDZ musiałby mieć zasądzone odszkodowanie lub naliczone kary umowne.

Taka wykładnia jest jedną z prawidłowych; przemawiają za nią następujące argumenty^[4]:

• Kara umowna stanowi surogat odszkodowania^[5].
• Przyjęta wykładnia uwzględnia sformułowanie „odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji”, zawarte w dyrektywie klasycznej^[6], której transpozycję stanowi analizowany przepis. Jeśli bowiem nawet kary umownej nie uznamy za odszkodowanie sensu stricto, to na pewno przyznamy, że jest ono porównywalną sankcją.
• W jednych umowach pewne przejawy niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania mogą być zagrożone karą umowną, a drugich – takie same przejawy – już nie. Wówczas gdy wykonawca spowoduje szkodę na zamawiającym, poszkodowany zamawiający może – w zależności, czy kara umowna była przewidziana, czy nie – dochodzić odszkodowania na drodze sądowej bądź naliczając karę umowną. Jeśli zatem jakiś wykonawca za określone przewinienie zapłaci zamawiającemu odszkodowanie, a inny wykonawca za takie samo przewinienie – karę umowną, wykładnia Prezesa UZP zapewni, że wykonawcy ci będą potraktowani tak samo w postępowaniu na zamówienie, o które się ubiegają.

Wady przyjętej wykładni

Niestety znaleźć można dość istotne wady opisanego podejścia. Warto spojrzeć na ostatni z powyższych punktów, czyli ten, dotyczący równego traktowania wykonawców. Jest on znamienny, ponieważ prowadzi do równego traktowania wyłącznie w idealnych teoretycznych warunkach, tzn. wtedy gdyby przyjąć, że wykonawcy zawsze płacą wszystkie kary umowne, które się im nalicza, a zamawiający dochodzą wszystkich należnych odszkodowań. W praktyce jednak rzadko tak się dzieje: jak wskazują statystyki, wiele kar umownych pozostaje niezapłaconych, a zamawiający nie dochodzą ich sądownie^[7]. Jeśli w takich sytuacjach za analogiczne przewinienia zamawiającemu uda się skutecznie dojść odszkodowania, nierówne traktowanie pozostaje (bowiem wg przepisu wykazuje się takie odszkodowania, które doszły do skutku – nie dotyczy to zatem z pewnością niezapłaconych kar umownych). Podobna nierówność zachodzi, gdy przy analogicznych przewinieniach jednemu zamawiającemu uda się skutecznie dojść zapłaty kary umownej, a inny nie będzie nawet wytaczał powództwa o jej zapłatę (co przy wysokich kosztach procesu również często się zdarza). Podobnych układów braku idealnej zależności można podać jeszcze kilka.

Dodatkowo, przyjęcie wykładni rozszerzającej może stawiać w niekorzystnej sytuacji wykonawców, którzy dobrowolnie zapłacili karę umowną. Przepis mówi o niewykonaniu bądź nienależytym wykonaniu zobowiązania, które „doprowadziło do odszkodowania”. Czy więc kara umowna, którą naliczył zamawiający, ale wykonawca nie uregulował, powinna być wykazywana w JEDZ? Jeśli nie (na co wskazuje dosłowne brzmienie przepisu), to wykonawca, który ostatecznie wywiązał się ze zobowiązania – bo zapłacił karę (stanowiącą przecież część zobowiązania), stanowiącą w pewnym stopniu ekwiwalent świadczenia podstawowego – będzie musiał wykazywać to w JEDZ. Z kolei wykonawca nierzetelny nie musi niczego wykazywać. Jeśli przyjąć natomiast wykładnię przeciwną, czyli że niezapłacone kary trzeba wykazywać, to co w przypadku, gdy naliczona kara umowna nie została uregulowana i obecnie toczy się spór sądowy o jej zapłatę. Obowiązek wykazania takiej kary umownej może skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, mimo że w prawomocnym wyroku, który może być wydany nawet kilka lat później, sąd uzna, że naliczona kara umowna była niezasadna.

Poza powyższym art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP obejmuje tylko takie niewykonanie i nienależyte wykonanie zobowiązania, któremu wykonawca jest winny i które dotknęło zobowiązania „w znacznym stopniu lub zakresie”. To oczywiście współgra z konstrukcją odszkodowania na gruncie art. 471 KC, bowiem to z niego wynika, że dłużnik (w naszym przypadku – wykonawca) musi być winien oraz że musi zaistnieć szkoda. Problem jest jednak przy karze umownej, bowiem jak stanowi bogate orzecznictwo narosłe na kanwie art. 484 KC^[8], naliczenie kary umownej jest niezależne od tego, czy wystąpiła w ogóle szkoda. Co więcej, możliwe jest przyjęcie konstrukcji prawnej, w której wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej bez względu na to, czy był on winny szkodzie, czy też nie. Wobec tego faktycznie w zbiorze kar umownych, które każdorazowy wykonawca zmuszony jest zapłacić, kiedy wykonuje zamówienia publiczne, znajdziemy typowe surogaty odszkodowania – sytuacje, gdy naliczono karę umowną, ale gdyby nie ona, to z pewnością zasądzono by odszkodowanie z art. 471 KC. Ale w zbiorze tym przecież znajdą się także kary, które bądź to nie dotyczą sytuacji wynikających bezpośrednio z winy wykonawcy, bądź nie służą odpłacie za szkodę.

Trzeba mieć na uwadze ogromne trudności, jakie wynikają z powyższego. Wykonawcy np. robót budowlanych płacą w trakcie wykonywania zamówienia wiele różnorodnych kar umownych, co przekłada się na konieczność, by po każdej wykonanej umowie do JEDZ, które wypełnia się przed przystąpieniem do postępowania, włączać katalog naliczonych kar. Oczywiście – czysto teoretycznie wykonawca może wskazać tylko te kary, które miały wyłącznie charakter odszkodowawczy i dotyczyły czynów zawinionych przez wykonawcę. Jednak widać od razu, że w praktyce bardzo trudno będzie rozgraniczyć, które z naliczonych kar mają powyższe atrybuty, a które nie. Zwłaszcza, że przecież w momencie naliczania kary nie dochodzi się winy ani nie przesądza o szkodzie – zatem wykonawca musiałby robić to na własną rękę (można by zaryzykować stwierdzenie, że nieco jak iudex in causa sua).

Jednak rzecz jasna takie rozwiązanie jest niebywale ryzykowne, bowiem oferent naraża się na zarzut nierzetelnego wypełnienia JEDZ – a co za tym idzie – wykluczenie z postępowania. Z ostrożności wykonawca powinien zatem podać wszystkie kary umowne, jakie na niego nałożono w przeciągu 3 lat od dnia, kiedy wypełnia JEDZ (co najwyżej z wyłączeniem kar, które w oczywistym stopniu nie są odszkodowawcze, np. kara za spóźnione przedkładanie planu zapewnienia jakości^[9]). Przypomnijmy, że wówczas z każdego podanego przewinienia należy się samooczyścić, czyli wyjaśnić i poprzeć dowodami, dlaczego nie powinno się zostać wykluczonym. Jak nietrudno sobie wyobrazić, wiąże się to z ogromnym nakładem pracy i ryzykiem pomyłki. A przecież funkcją kary umownej jest uproszczenie obrotu prawnego.

Wnioski

Powyższe uwagi mają na celu wskazać, dlaczego rozszerzająca wykładnia terminu „odszkodowanie” jest niewłaściwa z punktu widzenia praktycznego. Chociaż nie sposób nie dostrzec kilku jej pozytywnych funkcji, to uważamy, że potrzebna jest zmiana przepisów w tym aspekcie i doprecyzowanie, że przesłanka wykluczenia dotyczy wyłącznie zasądzonego odszkodowania.

 .

[1] Por. Instrukcja wypełniania. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia JEDZ, UZP, UZP [on-line], 2022. Dostępne w WWW: https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0022/54904/Jednolity-Europejski-Dokument-Zamowienia-instrukcja-2022.04.29.pdf. (Dostęp 08.11.2022).

[2] Kara umowna, [!] a sposób wypełniania JEDZ, Prezes UZP, UZP [on-line], 02.11.2022, dostępne w WWW: https://www.gov.pl/web/uzp/kara-umowna-a-sposob-wypelniania-jedz. (Dostęp 08.11.2022).

[3] Ibidem, s. 2.

[4] Trzeba dodać, że argumenty te dostrzegli przed Prezesem UZP m.in. członkowie KIO w wyroku KIO z 19.11.2021 r., KIO 3078/21; A. Gawrońska-Baran, Art. 109, [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022.

[5] Por. np. J. Jastrzębski, Kara umowna [w:] J. Jastrzębski, A. Brzozowski, J. Jastrzębski, M. Kaliński, E. Skowrońska-Bocian, Zobowiązania. Część ogólna, WKP, Warszawa 2021.

[6] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz.UE L 94 z 28.3.2014, s. 65, ze zm.)

[7] Np. stosunek stanu zaległości z dochodzonych przez zamawiających kar umownych na koniec 2015 r. do dochodów uzyskanych w 2015 r. wynosił 22,2%. Więcej w tym temacie por. Wycena i windykacja należności niepodatkowych Skarbu Państwa, NIK, NIK [on-line], Warszawa 2017. Dostępne w WWW: https://www.nik.gov.pl/plik/id,15017,vp,17487.pdf. (Dostęp 15.11.2022).

[8] Por. np. wyrok SN z 9.05.2012 r., V CSK 196/11, LEX nr 1232628 oraz z 11.09.2019 r., IV CSK 473/18, LEX nr 2751795 (i powołane w tych wyrokach inne orzecznictwo).

[9] Por. J. Jagiełło, M. Lipińska, Społeczno-gospodarczy cel kary umownej i zasady współżycia społecznego w kontekście jej dochodzenia, Lexplorers [on-line], 2023. Dostępne w WWW: https://new.lexplorers.pl/spoleczno-gospodarczy-cel-kary-umownej/.