Czy to koniec z przerzucaniem ryzyka błędów w dokumentacji projektowej na wykonawców?

Nie jest rolą wykonawcy analiza czynności zamawiającego i weryfikacja, czy nie popełnił błędów, przygotowując dokumentację przetargową, jak również nie jest jego rolą dokonywanie analiz i badań mających na celu uzupełnienie tej dokumentacji. Do takich wniosków można dojść po lekturze wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 19.11.2021 r., KIO 3260/21.

Naganna praktyka zamawiających

Przypisywanie wykonawcy odpowiedzialności za niezgłoszenie w terminie, najlepiej na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, błędów w dokumentacji przetargowej stanowi nagminną praktykę zamawiających. Tymczasem to oni powinni ponosić odpowiedzialność za przygotowaną dokumentację przetargową, której nieodzowną część stanowi właśnie dokumentacja projektowa.

Braki w dokumentacji obciążają zamawiającego, a próba przeniesienia ryzyka związanego z nimi na wykonawcę może stanowić podstawę do podniesienia zarzutu nieprawidłowego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, co skutkować może nieporównywalnością złożonych w postępowaniu ofert. Wykonawca uprawniony jest do działania „w zaufaniu” do projektu budowlanego przedłożonego mu przez inwestora.

Istotne jest ponadto, że próba przeniesienia takiej odpowiedzialności na wykonawcę powinna być oceniana, w świetle art. 433 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, jako klauzula abuzywna. We wskazanym wyżej wyroku Izba stwierdziła, że „sporządzenie dokumentacji przetargowej jest obowiązkiem zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej wady. Wykonawcy przed złożeniem ofert mają obowiązek zapoznać się z tą dokumentacją i mogą żądać wyjaśnienia jej treści, jak też mogą kwestionować jej treść w drodze odwołania, niemniej jednak nie może to oznaczać przerzucenia odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji na wykonawców”.

Czy to oznacza, że wykonawca, realizując umowę, nie musi zwracać uwagi na błędy w dokumentacji?

W kontraktach realizowanych w formule Buduj to zamawiający odpowiada za przekazaną wraz z SWZ dokumentację projektową. Wykonawca niebędący autorem takiej dokumentacji powinien jednak przeanalizować jej treść i zgłosić zamawiającemu wszelkie błędy, nieprawidłowości i nieścisłości, jakie mógł w niej zidentyfikować jako profesjonalista.

Kodeks cywilny przewiduje bowiem, że jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja nie nadaje się do prawidłowego wykonania robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora (art. 651).

Przepis ten nakłada zatem na wykonawcę obowiązek niezwłocznego powiadomienia inwestora o wszelkich wykrytych nieprawidłowościach. Może to nastąpić zarówno przed złożeniem oferty, jak i w trakcie realizacji umowy. Nie oznacza to jednak, że wykonawca zobowiązany jest wykryć w dokumentacji projektowej błędy i nieprawidłowości, do których wykrycia potrzebna jest wiedza z zakresu projektowania.

Jakie postanowienie będzie zatem, zdaniem Izby, niedopuszczalne?

We wspomnianym na wstępie wyroku Izba nakazała zamawiającemu usunięcie następującej klauzuli jako naruszającej art. 433 pkt 3 Prawa zamówień publicznych:

Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z Dokumentacją Przetargową i nie wnosi do niej żadnych zastrzeżeń, w szczególności nie stwierdził wad tej dokumentacji. Jeżeli po zawarciu Umowy Wykonawca stwierdzi wady Dokumentacji Przetargowej, to Wykonawca ma obowiązek poinformowania Zamawiającego o tej wadzie w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady. W razie niepoinformowania Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady, Wykonawca traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej.*

.

* Ortografia i interpunkcja oryginalna.