Określone w kodeksie karnym przestępstwo udaremnienia lub utrudnienia przetargu niesie za sobą istotne wątpliwości interpretacyjne, które z pewnością trapią niejednego uczestnika rynku zamówień publicznych. Prace nad nową ustawą Pzp są zaś dobrym przyczynkiem do analizy art. 305 § 1 kk, bowiem przepisy ustawy wprowadzającej nową Pzp prowadzić będą do jego zmiany.

Nieszczelna ochrona

Art. 305 § 1 kk stanowi, że karze podlega osoba, która udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany. Po pierwsze, zwrócić należy uwagę, że art. 305 § 1 kk odnosi się wyłącznie do „przetargu”. Uwzględniając przepisy Pzp w pierwszej kolejności mamy na myśli art. 10 ust. 1, który statuuje podstawowe tryby udzielenia zamówienia przez zamawiających klasycznych, odpowiednio: przetarg nieograniczony i ograniczony. Co przy tym z innymi (tj. negocjacyjnymi) poza przetargowymi trybami udzielania zamówienia? Z literalnej wykładni art. 305 § 1 kk wynika, że osoba, która udaremni udzielenie zamówienia w trybie np. negocjacji z ogłoszeniem, nie będzie podlegała odpowiedzialności karnej. Rodzi się przy tym pytanie, czy aby na pewno takie sformułowanie przepisu pozwoli na efektywną ochronę środków publicznych, które dystrybuowane są w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego? Osobiście śmiem wątpić.

Co z przetargiem ograniczonym?

O ile jasnym jest, że przetargiem publicznym w rozumieniu art. 305 § 1 kk jest przetarg nieograniczony (art. 39 i n. Pzp), tak w przypadku przetargu ograniczonego (art. 47 i n. Pzp) występują pewne wątpliwości. Nie rozwiewa ich w wystarczający sposób doktryna prawa karnego. Przykładowo, zdaniem A. Michalskiej-Warias: „Przetarg ma cechy przetargu publicznego, jeśli organizowany jest przez instytucję publiczną lub inny podmiot działający w ramach ustawowego upoważnienia ustawowego. Ponadto o uznaniu przetargu za publiczny decyduje fakt, że przynajmniej na pierwszym jego etapie liczba uczestników nie jest z góry znana, tzn. jest to przetarg nieograniczony”[1] .

Takie stanowisko dziwi o tyle, że nie tylko w przypadku przetargu nieograniczonego na pierwszym jego etapie liczba uczestników (wykonawców) nie jest znana. Liczba ta znana nie jest również w przypadku przetargu ograniczonego. Przecież wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu może składać każdy zainteresowany wykonawca (art. 47 Pzp). Liczba wykonawców jest ograniczona dopiero na drugim etapie, tj. zaproszeniach do składania ofert, gdzie zamawiający zaprasza do składania ofert nie mniej niż 5 i nie więcej niż 20 wykonawców (art. 51 ust. 1 Pzp). Biorąc pod uwagę przytoczone wyżej przepisy Pzp oraz cytowane wyżej stanowisko doktryny prawa karnego, to przetarg ograniczony w rozumieniu art. 47 Pzp, należałoby traktować jako przetarg nieograniczony w rozumieniu doktryny prawa karnego. Dość to mylące. Niestety, aparat terminologiczny prawa zamówień publicznych i prawa karnego nie jest ze sobą kompatybilny i stąd ta niejednoznaczność pojęciowa. Podsumowując, art. 305 § 1 kk odnosi się do obu rodzajów przetargów, o których mowa w art. 10 ust. 1 Pzp tj. zarówno do przetargu nieograniczonego, jak i ograniczonego.

Przetarg w rozumieniu kodeksu cywilnego

Wątpliwości w omawianym zakresie się jednak nie kończą. Rodzi się bowiem kolejne pytanie, czy przetargiem publicznym w rozumieniu art. 305 § 1 kk jest wyłącznie przetarg (odpowiednio: nieograniczony, ograniczony) z art. 10 ust. 1 Pzp, czy również przetarg w rozumieniu art. 70¹ § 1 kc? Przyjmując wykładnię art. 305 § 1 kk, iż czyn zabroniony dotyczy przetargu publicznego przeprowadzanego przez „instytucję publiczną lub inny podmiot działający w ramach ustawowego upoważnienia ustawowego”, to przestępstwo miałoby miejsce wówczas, gdy przetarg (w rozumieniu art. 70¹ § 1 kc) byłby przeprowadzany przez podmiot publiczny (jednostkę sektora finansów publicznych w rozumieniu art. 9 ufp). Wątpliwe jest natomiast to, czy do przestępstwa z art. 305 § 1 kk dojdzie wówczas, gdy zamówienia będzie udzielał zamawiający w rozumieniu art. 3 Pzp. Część z zamawiających posiada status jednostki sektora finansów publicznych, niemniej nie wszyscy. Mogą oni z powodzeniem działać na prawie prywatnym, czy też posiadać w części publicznych, a w części prywatnych udziałowców, czy też akcjonariuszy.

Podmioty prywatne wyłączone spod odpowiedzialności karnej?

Dalszym problemem jest kwestia udzielania zamówień przez podmioty prywatne, które korzystają ze środków publicznych np. dotacji unijnych. Udzielają oni zamówień m.in. w trybie przetargu w rozumieniu art. 70¹ § 1 kc. Z jeden strony, biorąc pod uwagę kryterium podmiotu udzielającego zamówienia, to nie będzie to przetarg publiczny. Nie jest to jednak jedyne kryterium, które może być brane pod uwagę. Korzystając bowiem z kryterium charakteru środków, którymi zamawiający zapłaci za realizację przedmiotu zamówienia, to wówczas przetarg byłby publiczny, jeśli zamawiający (będący podmiotem prywatnym) finansowałby przedmiot zamówienia (przetargu) ze środków publicznych.

Przyjmując stanowisko jak wyżej prowokujemy kolejną wątpliwość. Jeżeli to charakter środków miałby decydować o odpowiedzialności z art. 305 § 1 kk, to gdzie zasadność wyłączenia spod odpowiedzialności działań stypizowanych w omawianym przepisie występujących jednak nie w toku przetargu, a aukcji, o której również mowa w art. 70¹ § 1 kc?

Podsumowując ten wątek należy wskazać, że art. 305 § 1 kk, w opinii autora, wadliwie chroni wyłącznie instytucję przetargu i to przeprowadzanego wyłącznie przez podmiot publiczny, względnie pełnomocnika tego podmiotu. Powinien on chronić wydatkowanie środków publicznych niezależnie od trybu w jakim następuje wybór wykonawcy, czy też niezależnie od statusu zamawiającego. Ten może być osobą prawa prywatnego np. przedsiębiorcą, a poprzez uzyskanie dotacji unijnej może przecież wydatkować środki publiczne w znacznej wysokości.

Korzystanie z ustawowych praw a przestępstwo

Wątpliwości niesie za sobą także ustalenie tego, co w praktyce jest utrudnieniem przetargu, a co jego udaremnieniem. Podstawową wątpliwość w kontekście wykładni „utrudniania przetargu” jest to, czy skorzystanie przez wykonawcę z przysługujących mu ustawowo praw, może być poczytywane jako jego utrudnienie.

Zgodnie z art. 38 ust. 1 Pzp, wykonawca może zadać pytania do dokumentacji przetargowej, a jeżeli te zostały wniesione do zamawiającego przez upływem połowy terminu na składanie ofert, to zamawiający ma obowiązek na nie odpowiedzieć. Co z sytuacją, w której wykonawca zada zamawiającemu np. kilkaset pytań do dokumentacji projektowej (jako opisu przedmiotu zamówienia), gdzie zapoznając się z ich treścią można ulec wrażeniu, że szereg z nich ma na celu jedynie doprowadzić do przedłużenia procedury przetargowej? Czy powyższe pozwala na stwierdzenie, że wykonawca dopuszcza się przestępstwa z art. 305 § 1 kk? Pytanie jest zasadne o tyle, że nie sposób bowiem jednoznacznie określić granicy pomiędzy słusznym (celowym) korzystaniem przez wykonawcę z przysługujących mu praw, a utrudnianiem przetargu.

Innym przykładem jest korzystanie z prawa do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Wyobraźmy sobie sytuację, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawca wiedząc, że przyjęto dalece krótki termin na realizację przedmiotu zamówienia, wnosi odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej mając świadomość, że to jest oczywiście bezzasadne. Można przy tym domniemywać, że robi to tylko po to, aby wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą nie zawarł umowy, ze względu na niewystarczający czas na realizację przedmiotu zamówienia, a zamawiający (z braku innych ofert) unieważnił postępowanie (art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp). Czy w takiej sytuacji utrudnia on przetarg i naraża się na odpowiedzialność z art. 305 § 1 kk? Należy przy tym pamiętać, że unieważnienie postępowania (art. 93 Pzp) w każdym przypadku jest suwerenną decyzją zamawiającego. Pytanie zatem, czy stan, w którym ze względu na działanie, względnie zaniechanie wykonawcy, zamawiający podejmuje decyzję o unieważnieniu postępowania przetargowego prowadzi do udaremnienia przetargu w rozumieniu art. 305 § 1 kk?

Kolejnym przykładem utrudnienia lub udaremnienia przetargu może być uprawnienie przewidziane dla wykonawcy w art. 181 ust. 1 Pzp: „Wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2”. Jeżeli więc wykonawca skorzysta z tego prawa, podając zamawiającemu nieprawdziwą informację , na podstawie której zamawiający unieważni postępowanie, to czy w tym przypadku zajdzie podstawa do stwierdzenia przestępstwa z art. 305 § 1 kk? Informacją tą zamawiający nie jest przecież w żaden sposób związany. Także i w tym przypadku brak jest możliwości na jednoznaczny osąd.

Nowe brzmienie art. 305 § 1 kk

Nie sposób wyjaśnić wszystkich powstałych w tym zakresie wątpliwości. Taki stan rzeczy o tyle nie napawa optymizmem, że może stanowić podstawę do odstąpienia przez wykonawców od podejmowania działań w swoim interesie przez obawę odpowiedzialności karnej. Ratunkiem może okazać się nowa Pzp, wraz z którą prawodawca uchwali ustawę wprowadzającą. To właśnie w  tej ustawie, ustawodawca zaplanował zmianę art. 305 § 1 kk. Niestety, w treści projektu ustawy z dnia 18 stycznia 2019 r. (vide art. 18) jedyna zmiana art. 305 § 1 kk, to podniesienie górnej granicy kary pozbawienia wolności z 3 lat do lat 8. Nie dość, że traci się okazję do tego, aby przepis uczynić klarownym oraz faktycznie zabezpieczającym środki publiczne, to na dodatek tak istotne zwiększenie górnej granicy kary z pewnością zwiększy jedynie obawy uczestników rynku zamówień publicznych.

[1]A. Michalska-Warias, [w:] T. Bojarski, A. Michalska-Warias, J. Piórkowska-Flieger, M. Szwarczyk, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2011 r., s. 773.

Autorem artykułu jest Grzegorz Karwatowicz, prawnik w GWW.