Unshell Directive, czyli powolne zamykanie drzwi dla zagranicznych spółek fasadowych

Uwaga polskiej opinii publicznej była w ostatnich miesiącach skupiona niemal wyłącznie na Polskim Ładzie. Tymczasem na poziomie unijnym są równolegle planowane bardzo istotne zmiany dotyczące opodatkowania tzw. spółek fasadowych (ang. shell companies). Przepisy mogą okazać się trzęsieniem ziemi dla niektórych transgranicznych struktur holdingowych.

22 grudnia 2021 r. Komisja Europejska opublikowała projekt dyrektywy Rady wprowadzającej zasady zapobiegania nadużywaniu spółek fasadowych do celów podatkowych (tzw. unshell directive, COM[2021] 565 final, 2021/0434 [CNS]). Choć rozważania dotyczące przepisów będących dopiero w fazie projektu mogą wydawać się przedwczesne, to warto zauważyć, że dyrektywa jest tylko częścią szerszej bardzo zdecydowanej inicjatywy politycznej, która ma na celu zapobieganie agresywnej optymalizacji podatkowej. Komisja Europejska zamierza w tej kwestii działać szybko, o czym świadczyć może napięty terminarz wprowadzania zmian. Planowane jest transponowanie przepisów dyrektywy do systemów państw członkowskich do połowy 2023 r., a nowe przepisy mają obowiązywać już od 1 stycznia 2024 r.

Projekt dyrektywy zakłada stworzenie rozbudowanego systemu weryfikacji podmiotów pod kątem posiadania minimalnego poziomu substancji. Poniżej pokrótce omawiamy, jakie kryteria i w jakiej konfiguracji decydują o tym, czy dany podmiot zostanie zakwalifikowany jako fasadowy, a także jakie obowiązki w związku z tym powstaną.

Zakres obowiązywania

Przepisy dyrektywy odnosić się będą do wszystkich podmiotów aktywnych gospodarczo, bez względu na formę prawną, posiadających miejsce rezydencji podatkowej w jednym z państw członkowskich. Poza zakresem działania dyrektywy pozostaną:

• struktury holdingowe, będące rezydentami podatkowymi w tym samym państwie co ich beneficjent rzeczywisty i zależne spółki operacyjne (brak elementu transgranicznego);
• wymienione w dyrektywie instytucje finansowe regulowane prawem unijnym;
• spółki notowane na rynkach finansowych UE;
• podmioty zatrudniające w pełnym wymiarze godzin minimum pięć osób, które wykonują wyłącznie zadania generujące tzw. istotny dochód.

Zaliczenie podmiotu do którejkolwiek z powyższych grup wyłączać będzie jakiekolwiek dalsze obowiązki podmiotu.

Jeśli jednak zastosowanie wyłączenia nie będzie możliwe, konieczne będzie przejście do kolejnej fazy, tj. autokontroli podmiotu pod kątem obowiązku raportowania, który opisujemy w następnych akapitach.

Przychody kwalifikowane

Kluczowym zagadnieniem w całym mechanizmie działania dyrektywy jest pojęcie przychodu kwalifikowanego (ang. relevant income). Najprościej mówiąc, trzeba powiedzieć, że jest to przychód pasywny, który zaliczyć można do którejkolwiek z poniższych kategorii:

• odsetki lub jakikolwiek inny dochód generowany przez aktywa pieniężne, włączając w to kryptowaluty;
• należności licencyjne lub jakikolwiek inny dochód z własności intelektualnej, własności przemysłowej, zezwoleń itp.;
• dywidendy oraz przychody z zysków kapitałowych np. zbycia udziałów, akcji, papierów wartościowych;
• przychody z leasingu finansowego;
• przychody z nieruchomości;
• przychody z mienia ruchomego innego niż gotówka, udziały, papiery wartościowe o wartości przewyższającej milion euro;
• przychody z ubezpieczeń, bankowości oraz innych usług finansowych;
• przychody z usług zleconych zagranicznemu podmiotowi powiązanemu.

Obowiązek raportowania

W fazie tej podmiot zobowiązany będzie do tego, żeby samodzielnie skontrolować trzy kryteria, które determinują, czy zaliczyć go można do podmiotów wysokiego ryzyka i uaktywnić obowiązek raportowania. Wskaźniki decydujące o statusie podmiotu wysokiego ryzyka to:

• ponad 75% przychodów podmiotu w ciągu poprzedzających dwóch lat podatkowych stanowiły przychody kwalifikowane;
• ponad 60% przychodów kwalifikowanych podmiotu pochodziło z transakcji transgranicznych lub
• ponad 60% wartości nieruchomości lub ruchomości, z których podmiot czerpie przychody kwalifikowane, znajdowała się poza krajem rezydencji podatkowej podmiotu w ciągu poprzedzających dwóch lat podatkowych;
• w ciągu poprzedzających dwóch lat podatkowych podmiot zlecił za granicę administrację codziennych czynności oraz procesy decyzyjne dotyczące istotnych funkcji.

Podmioty spełniające łącznie wszystkie trzy kryteria, jako podmioty wysokiego ryzyka, zobowiązane będą do raportowania wskaźników minimalnego poziomu substancji w rocznych zeznaniach podatkowych. Poza tym podlegać będą wprowadzanemu przez dyrektywę systemowi automatycznej wymiany między państwami członkowskimi informacji dotyczących podmiotów zobowiązanych do raportowania. Podatnicy, którzy nie zastosują się do ww. obowiązku lub wypełnią go błędnie, zagrożeni będą karą administracyjną stanowiącą równowartość przynajmniej pięć procent ich rocznego obrotu.

Można się będzie jednak czasowo zwolnić z tego obowiązku, kiedy złoży się stosowny wniosek do organów podatkowych. Podatnik będzie musiał udowodnić, że istnienie podmiotu holdingowego nie zmniejsza obciążeń podatkowych beneficjenta rzeczywistego lub grupy, w której skład wchodzi ten podmiot. Zwolnienie będzie mogło być udzielone na rok, z możliwością przedłużenia do lat pięciu pod warunkiem braku zmian w strukturze grupy i beneficjentów rzeczywistych. Zwolnienie z raportowania nie wpłynie jednak na automatyczną wymianę informacji dotyczących podmiotu holdingowego.

Minimalny poziom substancji

Składane w zeznaniu podatkowym oświadczenie dotyczące minimalnego poziomu substancji odnosić się będzie do następujących okoliczności:

• posiadanie przez podmiot tytułu własności lokalu lub wyłącznego prawa do użytkowania lokalu w państwie jego rezydencji podatkowej,
• posiadanie własnego aktywnego rachunku bankowego w jednym z państw członkowskich,
• zatrudnianie przynajmniej jednej osoby na stanowisku dyrektorskim, będącej rezydentem podatkowymi w państwie rezydencji podatkowej podmiotu, lub zatrudnianie większości pełnowymiarowych pracowników będących rezydentami podatkowymi w państwie rezydencji podatkowej podmiotu.

Pozytywne zaraportowanie informacji, które potwierdzają, że wszystkie trzy warunki zostały spełnione, spowoduje domniemanie posiadania minimalnego poziomu substancji na okres roku. Status ten kończyć będzie weryfikację podmiotu, ale nie wyłączy obowiązku samoraportowania w kolejnych latach oraz automatycznej wymiany informacji dotyczących podmiotu.

Brak spełnienia kryteriów rodzić będzie domniemanie odwrotne, tj. braku minimalnego poziomu substancji. Domniemanie to można będzie jednak podważyć, przedkładając:

• dokumenty uzasadniające ekonomiczne podstawy utworzenia podmiotu;
• informacje dot. struktury pracowniczej podmiotu (doświadczenie i kwalifikacje pracowników, ich role w strukturze, czas i formę zatrudnienia);
• jednoznaczny dowód, że decyzje dotyczące aktywności generującej istotnego dochodu zachodzą w kraju rezydencji podatkowej podmiotu.

Obalenie domniemania pozwoli uniknąć obowiązku dalszego badania podmiotu oraz raportowania przez rok z możliwością przedłużenia do pięciu lat.

Skutki uznania podmioty za fasadowy

W przypadku braku obalenia domniemania podmiot zostanie uznany za fasadowy. Będzie to mogło rodzić dotkliwe konsekwencje na gruncie podatkowym:

• podmiot zostanie uznany za transparentny podatkowo (ang. look-through entity);
• organy odmówią podmiotowi wydania certyfikatu rezydencji podatkowej lub wydadzą certyfikat z informacją o braku możliwości skorzystania ze zwolnienia z poboru podatku u źródła;
• podmiot zostanie pozbawiony możliwości skorzystania z korzyści podatkowych na podstawie unijnego reżimu parent–subsidiary (zwolnienie z podatku u źródła dla dywidend, odsetek, należności licencyjnych) oraz umów o unikaniu podwójnego opodatkowania.

Działania Komisji Europejskiej można ocenić pozytywnie – utrudnią one agresywną optymalizację podatkową i wyeliminują z obrotu spółki, które istnieją wyłącznie po to, żeby osiągać korzyści podatkowe.

Niemniej konsekwencje podatkowe uznania podmiotu za fasadowy będą poważne, a w przypadku wielu struktur transgranicznych mogą podważać sens ich istnienia w obecnej formie. Konieczne będą albo dodatkowe inwestycje w ludzi, lokal i zaplecze, albo – gdy to możliwe – korzystanie ze struktur transparentnych podatkowo.

O tym, czy nowa dyrektywa wejdzie w życie, będą musiały zadecydować jednogłośnie państwa członkowskie. Pozostaje pytaniem otwartym, czy państwa, które na strukturach holdingowych zarabiają najwięcej – takie jak Luksemburg, Irlandia czy Malta – zaakceptują nowe przepisy.

Schemat

Klikając >tutaj<, zostaną Państwo przekierowani do grafu, który w sposób skrócony i obrazowy prezentuje opisane wcześniej zagadnienia.