Czy w świetle niedawnej uchwały Sądu Najwyższego zmieniły się zasady zatrzymania wadium w przypadku, gdy uzupełnione na wezwanie zamawiającego dokumenty nie potwierdzają wymagań określonych w SIWZ?

Zatrzymanie wadium

Zatrzymanie wadium następuje tylko w przypadkach wskazanych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami m.in., jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie (o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a PZP), z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył:

• oświadczeń lub dokumentów potwierdzających: spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane określonych wymagań, a także brak podstaw wykluczenia;
• oświadczenia, stanowiącego wstępne potwierdzenie co do: braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz spełnienia kryteriów selekcji,
• pełnomocnictw lub
• nie wyraził zgody na poprawienie innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodującej istotnych zmian treści oferty

– co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

Stosowanie wskazanego przepisu wywoływało jednak szereg wątpliwości co do możliwości zatrzymania wadium. Kwestią sporną było czy samo fizyczne uzupełnienie jakiegokolwiek dokumentu chroni wykonawcę przed utratą wadium. Na tle tej regulacji, wykształciły się dwa przeciwstawne nurty orzecznicze i poglądowe. W tym zakresie można było spotkać odmienne stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: UZP) i Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) nawet w podobnych sprawach. .

Stanowisko KIO

KIO (co do zasady) stała na stanowisku, że  zamawiający ma możliwość zatrzymania wadium wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca faktycznie (fizycznie) nie uzupełni dokumentów.

Uzasadniając swoje stanowisko KIO wskazywała, że zamawiający ma możliwość zatrzymania wadium tylko wówczas, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego w ogóle (uwzględniając obiektywne udowodnione przyczyny nieleżące po stronie wykonawcy) nie uzupełni dokumentu. Natomiast formalne uzupełnienie dokumentu, pomimo że taki dokument może – w ocenie zamawiającego – nie potwierdzać spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie daje zamawiającemu prawnej możliwości zastosowania zatrzymania wadium wraz z odsetkami. W tym przypadku chodzi o brak „fizyczny” dokumentu lub oświadczenia, tzn. brak uzupełnienia, a nie o brak w rozumieniu złożenia niewłaściwego dokumentu. Tytułem przykładu może powołać się na wyrok KIO 1530/08 oraz KIO 309/10KIO 465/11. 

Pogląd UZP

Stanowisko UZP w tym zakresie (wyrażone m. in. w opinii pt. „Zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy – Prawo Zamówień Publicznych”) jest odmienne. Według UZP, przez niezłożenie dokumentów na wezwanie zamawiającego można rozumieć sytuacje dwojakiego rodzaju. Oznacza to więc m. in. przypadek, gdy wykonawca w ogóle nie składa dokumentu wskazanego w wezwaniu (tj. brak fizyczny dokumentu). Może jednak także odnosić się do sytuacji, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego nie wynika potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

Decydujące zdanie SN

Rozbieżności, kiedy należy zatrzymać wadium, rozstrzygnął Sąd Najwyższy (dalej: „SN”). W dniu 22.06.2017 r. SN podjął uchwałę o treści: wadium podlega zatrzymaniu na podstawie art. 46 ust. 4a PZP także wtedy, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie złożył dokumenty lub oświadczenia, ale z ich treści nie wynika potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP (sygn. akt III CZP 27/17).

W analizowanej przez SN sprawie sąd I instancji uznał, że uprawnienie do zatrzymania wadium istnieje jedynie w przypadku, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie fizycznie nie złoży dokumentów lub oświadczeń, wykazując się całkowitą bezczynnością. Sąd Apelacyjny, rozpatrujący sprawę w drugiej instancji, postanowił o przedstawieniu omawianego zagadnienia SN. W uchwale SN uznał, że przez niezłożenie dokumentów/oświadczeń należy rozumieć również sytuację, w której wykonawca składa dokument/oświadczenie, z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego. Zdaniem SN ograniczenie stosowania art. 46 ust. 4a PZP wyłącznie do przypadków całkowitej bierności wykonawców nie ograniczyłoby zmów przetargowych, a to był przecież cel tego przepisu prawa.

Finalnie – na skutek powyższej uchwały SN – aktualne pozostaje stanowisko UZP (vide: wcześniej przytoczona opinia UZP), zgodnie z którym wykonawca może nie utracić wadium, nawet gdy złoży dokumenty czy oświadczenia niepotwierdzające spełnienia warunków narzuconych w SIWZ (w zakres określonym w art. 46 ust. 4a PZP). W ujęciu praktycznym uchwała SN może powodować wydłużenie procedury przetargowej, bowiem organizatorzy przetargów będę zmuszenie do każdorazowego analizowania czy uzupełnione dokumenty spełniają oczekiwania SIWZ i czy dany przypadek kwalifikuje się do zatrzymania wadium.  Nie można też wykluczyć nadużyć ze strony zamawiających, którzy niejako z automatu będą zatrzymywać wadium, gdy uzupełnione dokumenty będą w jakikolwiek sposób (nawet nieistotny) wadliwe.

Autorką artykułu jest Agnieszka Zaborowska, adwokat w GWW.