Nie każdy przetarg kończy się zawarciem umowy. Jeśli jednak powodem, dla którego zamawiający stanął przed koniecznością ponowienia postępowania jest brak zainteresowania przetargiem lub złożenie wadliwych ofert, można rozważyć odstąpienie od trybów konkurencyjnych. W grę wchodzi wtedy wybranie wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Zgodnie z  Prawem zamówień publicznych, jeżeli prowadziliśmy postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego i wystąpiła jedna z czterech okoliczności:

• nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
• nie zostały złożone żadne oferty,
• wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp),
• wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania,

to możemy rozważyć zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki. Przepis ten przed 2016 rokiem nakładał obowiązek przeprowadzenia dwóch postępowań. Obecnie już po jednym nieudanym postępowaniu możliwym jest zaproszenie wybranego wykonawcy. Ustawa stawia jednak jeden istotny warunek.

Pierwotne warunki zamówienia nie mogą zostać zmienione w istotny sposób

Zamawiający nie może istotnie zmienić „pierwotnych warunków zamówienia”. W innym przypadku mielibyśmy bowiem do czynienia z łatwym obejściem przepisów ustawy. Zmiana warunków umożliwiałaby bowiem manipulowaniem dostępem do zamówienia. Co należy rozumieć pod pojęciem warunków zamówienia? W orzecznictwie definiuje się to pojęcie szeroko. Jest to oczywiście opis przedmiotu zamówienia, treść warunków udziału w postępowaniu,  czy treść umowy. W mojej ocenie, nie powinniśmy także rezygnować z fakultatywnych przesłanek wykluczenia, zmieniać zasad korzystania z podwykonawstwa, czy też przykładowo dokonywać zmian wymagań dotyczących umów o pracę osób wykonujących wskazane czynności. Pomocnym przy ocenie istotności może być odwołanie się do pojęcia istotności w rozumieniu art. 144 Pzp, czyli problematyki istotnej zmiany umowy. Warto byłoby także włączyć do dokumentacji ponowionego postępowania treść wyjaśnień udzielonych wykonawcom w toku pierwotnego postępowania.

Co możemy zmienić? Wydaje się, iż bezpieczne byłyby tylko zmiany o charakterze czysto technicznym. Przykładowo dostosowanie terminów kalendarzowych wykonania zamówienia bez jednak wydłużania czasu jakim dysponuje wykonawca. Pamiętać należy, iż każda zmiana będzie badana przez pryzmat wpływu na zainteresowanie wykonawców pierwotnym postępowaniem.

Czy można w każdym przypadku?

Ciekawe pytanie zostało zadane przez wykonawcę kwestionującego zastosowanie wolnej ręki w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławcza (sygn. akt KIO 1668/17). W pewnym uproszczeniu: czy jeśli na rynku działa większa liczba wykonawców, to zamawiający powinien dążyć do zachowania konkurencyjności postępowania? Możliwym byłoby przecież zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia, czy też nawet wszczęcie kilku postępowań z wolnej ręki. W ocenie Izby, zamawiający takiego obowiązku nie ma. W szczególności treść przepisów dyrektywy 2014/24/UE nie stoi na przeszkodzie zastosowania wolnej ręki pomimo istnienia kilku podmiotów zainteresowanych wykonaniem zamówienia.

Nieudany przetarg nie jest więc jeszcze „końcem świata” dla zamawiającego. Zawsze pozostaje możliwość skorzystania z wyboru wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki. Pamiętać jednak należy, iż przy prowadzeniu postępowania zamawiający jest związany zasadą wydatkowania środków publicznych w sposób oszczędny. Z tego powodu zapewne, o ile w przetargu wpłynęłyby jakiekolwiek oferty, kierowalibyśmy pierwsze kroki do tego wykonawcy, którego oferta byłaby najkorzystniejsza.

Autorem artykułu jest Paweł Rożyński, prawnik w GWW.