Postępująca informatyzacja zamówień publicznych staje się faktem. Wciąż jednak wiele kwestii budzi wątpliwości w praktyce. Przykładem może być pełnomocnictwo do podpisania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ). Sam jednolity dokument powinien być sporządzony, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej, opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Wątpliwości pojawiają się co do formy, w jakiej powinno zostać sporządzone pełnomocnictwo do podpisania JEDZ, jeżeli ma on być podpisany przez pełnomocnika.

Zaniechanie ustawodawcy

Niestety ustawodawca nie pokusił się o uregulowanie tej kwestii w tekście ustawy (Pzp).  Najlepszą sposobnością ku temu było moment wprowadzenia do jej ram art. 10a tj. przepisu, który wprowadza obowiązek sporządzenia JEDZ w postaci elektronicznej oraz opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Szkoda tym bardziej, że taka regulacja nie wiązałaby się z istotną ingerencją w dotychczasową regulację systemu zamówień publicznych. Wystarczyło bowiem przyjąć konstrukcję, podobną do występującej już w ustawie konstrukcji w zakresie wnoszenia odwołań. Mowa tu o  art. 180 ust. 4 Pzp,  który stanowi, że: „Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowalnym podpisem elektronicznym”.

Kodeks cywilny na ratunek?

Dość powszechnym stanowiskiem w analizowanej sprawie jest odniesienie się do art. 99 § 1 K.c.: „Jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie”. Wedle tej koncepcji, pełnomocnictwo do podpisania JEDZ powinno być sporządzone oraz podpisanej w tej samej formie, co JEDZ. Oznacza to, że powinno być ono sporządzone w postaci elektronicznej oraz opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Art. 10a ust. 5 Pzp wymaga przecież elektronicznego sporządzenia oraz podpisania JEDZ „pod rygorem nieważności”.

Osobiście nie podzielam powyżej opisanego stanowiska. Zaszły problem prawny należy rozpatrywać wpierw w kontekście art. 78¹ § 2 K.c. Co prawda stanowi on, jedynie, że „Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”, niemniej w pełni akceptowalne jest stanowisko, że skoro elektroniczna forma oświadczenia woli równoważna jest formie pisemnej, to równoważność ta występuje również w drugą stronę. W tym miejscu może pojawić się  kontrargument, iż art. 78¹ § 2 K.c. nie znajduje zastosowania, bowiem złożenie JEDZ nie jest złożeniem oświadczenia woli, a wiedzy.Należy wtedy odpowiedzieć, iż zgodnie z art. 65¹ K.c.: „Przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych  oświadczeń”.

A może prawo unijne?

Dalej, a może przede wszystkim, należy odnieść się do art. 25 ust. 2 rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE. Ten stanowi: „Kwalifikowany podpis elektroniczny ma skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu”. Także i w tym zakresie należy uznać, że równoważność obu form występuje w obie strony.

W mojej ocenie, przepis art. 25 ust. 2 rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. jest przesądzający. W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 288 TFUE „Rozporządzenie ma zasięg ogólny. Wiąże w całości i jest bezpośrednio stosowane we wszystkich Państwach Członkowskich”.

Ponadto, w przypadku ewentualnych wątpliwości na temat relacji art. 99 § 1 K.c. z art. art. 78¹ § 2 K.c. (względnie w zw. z art. 65¹ K.c.) brak jest jednoznacznych reguł w zakresie ustalania przepisu zyskującego prymat. W przypadku relacji „przepisy krajowe – prawo UE”,  prymat przepisów unijnych jest oczywisty. Mimo, iż zasada ta nie wynika wprost z Traktatu, to fakt ten potwierdza utrwalona linia orzecznicza Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Poza tym, w obecnej wersji traktatu obowiązuje Deklaracja nr 17 dotycząca zasady prymatu, załączona do Aktu końcowego Konferencji Międzyrządowej opracowującej traktat z Lizbony. Według tej Deklaracji, „zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej Traktaty i prawo przyjęte przez Unię na podstawie Traktatów mają pierwszeństwo przed prawem państw członkowskich na warunkach ustanowionych przez wspomniane orzecznictwo” (E. Całka, Zasada pierwszeństwa w prawie Unii Europejskiej. Wybrane problemy, Studia Iuridica Lublinensia vol. XXV, 1, 2016).

Podsumowanie

Gdyby zatem uznać, na podstawie art. 99 § 1 K.c., że bezskuteczne jest podpisanie JEDZ na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w formie pisemnej, to taki stan rzeczy godzi w art. 25 ust. 2 rozporządzenia. Jego celem było bowiem zrównanie skutku prawnego obu form, a cel ten w tym przypadku nie zostanie osiągnięty. Dlatego też w mojej opinii wystarczające jest pełnomocnictwo w formie pisemnej.

Na marginesie, jeżeli już przyjmiemy, że pełnomocnictwo do podpisania JEDZ może być w formie pisemnej, to rodzi się następny problem – jak je przekazać zamawiającemu. O tej kwestii następnym razem.

Autorem artykułu jest Grzegorz Karwatowicz, prawnik w GWW.