W wyroku z dnia 22 października 2024 r. wydanym w sprawie C-652/22 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej rozstrzygnął kwestie uprawnień wykonawców z państw trzecich, które nie są związane z Unią Europejską umową międzynarodową dotyczącą zamówień publicznych. W ocenie TSUE tacy wykonawcy nie mogą domagać się udziału w przetargach organizowanych przez państwa członkowskie na równych zasadach co oferenci z państw UE lub z państw związanych taką umową.

Za taką decyzją Trybunału idzie naturalnie wiele pytań – czy oznacza to koniec otwartego rynku zamówień publicznych? Co będzie to oznaczało dla polskich zamawiających i wykonawców? W niniejszym artykule przeanalizujemy najważniejsze aspekty tego orzeczenia oraz wskażemy możliwe skutku dla polskiego rynku zamówień publicznych.

Geneza sporu

Tło wydanego wyroku stanowi postępowanie przetargowe dotyczące budowy infrastruktury kolejowej, które prowadził zamawiający publiczny odpowiedzialny za zarządzanie infrastrukturą kolejową w Chorwacji.

Spółka prawa tureckiego, której oferta nie została wybrana w tym postępowaniu, zakwestionowała zgodność z prawem decyzji o udzieleniu zamówienia, ponieważ konkurentowi tej spółki umożliwiono wniesienie w szerokim zakresie poprawek oraz wyjaśnień po upływie terminu na złożenie ofert.

Sąd chorwacki rozstrzygający skargę zwrócił się do TSUE z wnioskiem prejudycjalnym w zakresie sprecyzowania okoliczności, które w rozumieniu dyrektywy 2014/25 (tzw. dyrektywy sektorowej) stanowią podstawę dla zamawiających do zwrócenia się o wyjaśnienia lub poprawki do pierwotnej oferty.

Rozstrzygnięcie TSUE

Główną osią rozważań TSUE nie były jednakże kwestie podniesione przez sąd chorwacki w pytaniu prejudycjalnym, lecz zaznaczone w opinii rzecznika generalnego wątpliwości, co do samej dopuszczalności wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

W ocenie rzecznika kwestią wymagającą rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie było to, czy podmiotom z państw trzecich, których nie wiąże z Unią Europejską umowa międzynarodowa w sprawie zamówień publicznych, przysługują te same uprawnienia co oferentom z państw członkowskich, a tym samym, czy spółka prawa tureckiego mogła skutecznie zaskarżyć decyzję zamawiającego, co zainicjowało postępowanie przed sądem kierującym wniosek prejudycjalny.

W swoim orzeczeniu Trybunał skoncentrował się na kwestii zobowiązań Unii Europejskiej wynikających z umów międzynarodowych dotyczących zamówień publicznych, w szczególności porozumienia Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych (GPA). Umowy te zapewniają, na zasadzie wzajemności i równości, dostęp wykonawców spoza UE do rynków zamówień publicznych w państwach członkowskich. Status prawny wykonawców z państw trzecich zależy od tego, czy ich kraj jest stroną takiej umowy.

Zgodnie z przepisami dyrektywy 2014/25, jeśli państwo trzecie zawarło z UE porozumienie regulujące dostęp do zamówień publicznych, podmioty zamawiające w państwach członkowskich powinny traktować wykonawców z tych państw na równi z wykonawcami unijnymi. W efekcie mogą oni korzystać z przepisów dyrektywy w celu ochrony swoich praw. Te uprawnienia nie będą przysługiwały wykonawcom mających siedzibę w państwach, które nie zawarły takiej umowy – w takim przypadku przepisy nie przewidują obowiązku zamawiających do zapewnienia udziału takich wykonawców na tych samych zasadach co oferentów, których dotyczą przepisy ww. dyrektywy. W konsekwencji tego podmioty, do których przepisy dyrektywy nie mają zastosowania, nie mają podstawy, aby skutecznie powoływać się na wynikające z nich postanowienia, w tym m.in. w celu podważenia decyzji zamawiającego, tak jak miało to miejsce w stanie faktycznym stanowiącym podstawę wydania analizowanego orzeczenia.

Co szczególnie istotne, Trybunał, podzielając stanowisko rzecznika generalnego, stwierdził, że kwestia regulowania dostępu wykonawców z państw trzecich do zamówień publicznych w Unii należy do kompetencji organów UE. Oznacza to, że państwa członkowskie nie są uprawnione do samodzielnego ustanawiania regulacji ani wydawania wiążących aktów prawnych w tym zakresie, nawet w sytuacji gdy Unia nie przyjęła jeszcze odpowiednich przepisów. W przeciwieństwie jednak do wniosków płynących z opinii rzecznika Trybunał orzekł, że w braku unijnych regulacji podmiot zamawiający może fakultatywnie dopuścić do udziału w przetargu wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z UE odpowiedniej umowy międzynarodowej.

Skoro więc Trybunał ustalił, że wykonawcom z państw trzecich nie przysługuje ochrona, jaką daje dyrektywa 2014/25, wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został uznany za niedopuszczalny na kanwie niniejszej sprawy.

Skutki orzeczenia Trybunału – wyznaczanie granice dostępności do rynku

Skutki orzeczenia Trybunału obserwujemy już teraz dla całego rynku zamówień publicznych w Unii Europejskiej, w tym również w Polsce.

Dotychczas zmawiający przyznawali dostęp do postępowań w sprawach zamówień publicznych na równych zasadach dla wszystkich zainteresowanych wykonawców (wyjątkiem były podmioty z państw objętych restrykcjami na podstawie przepisów szczególnych).

W praktyce skutkiem omawianego wyroku TSUE będzie możliwość wykluczenia z postępowania przetargowego prowadzonego na terenie UE wykonawców mających siedzibę w państwach, takich jak Turcja, Chiny czy Indie, które nie są stronami porozumień z Unią Europejską w zakresie zamówień publicznych, o czym szerzej niżej.

Na płaszczyźnie ustawodawczej kwestie dostępu wykonawców z państw trzecich do zamówień publicznych będą mogły być regulowane wyłącznie przez organy wspólnotowe. Oznacza to, że państwa członkowskie nie mogą samodzielnie ustanawiać przepisów ani przyjmować wiążących aktów prawnych w tym zakresie, nawet w sytuacji braku unijnych regulacji.

Zasady przejrzystości i równego traktowania – co pozostaje niezmienne?

Decyzja w zakresie dopuszczenia lub wykluczenia omawianych podmiotów, zgodnie z ustaleniami Trybunału, leży w gestii zamawiającego, który może określić warunki udziału w postępowaniu, uwzględniając brak umów międzynarodowych z danym państwem trzecim. Zamawiający mogą wprowadzić przykładowo ograniczenia w postaci całkowitego niedopuszczenia takich podmiotów do udziału w postępowaniu lub postawienia zróżnicowanych, w tym dodatkowych, warunków ich uczestnictwa w porównaniu z wykonawcami z UE.

Należy jednak pamiętać, że pomimo iż zamawiający mogą wykluczać lub wprowadzać inne kryteria w odniesieniu do podmiotów z państw trzecich, podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych pozostają niezmienne.

Zasady przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności, stanowiące fundament systemu zamówień publicznych, będą obowiązywały w takim samym zakresie jak dotychczas.

Możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na państwo siedziby nie oznacza, że zamawiający mogą podejmować takie decyzje arbitralnie, w oderwaniu od ustanowionych kryteriów. W tym celu konieczne jest jednoznaczne określenie warunków udziału w dokumentach zamówienia, aby zainteresowani oferenci mieli pełen obraz obowiązujących kryteriów.

Skutkiem wprowadzenia zapisów dotyczących wykluczenia takich podmiotów będzie odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy prawo zamówień publicznych, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W przypadku braku takiej informacji w dokumentacji postępowania, zgodnie z zasadą przejrzystości, domniemywa się, że zamawiający nie wprowadza ograniczeń dla podmiotów z państw trzecich. Jednak w omawianym wyroku TSUE potwierdza, że ochrona wynikająca z dyrektywy sektorowej przysługuje jedynie podmiotom z państw UE oraz tych, które zawarły z UE odpowiednie porozumienia – wyklucza to więc jej stosowanie wobec wykonawców z państw trzecich. W konsekwencji, choć podmioty krajowe (oraz te, które mogą skutecznie żądać ochrony wynikającej z dyrektywy) mogą podnosić zarzut naruszenia zasady konkurencyjności i przejrzystości postępowania, nie umożliwia to przyznania ochrony dla ich konkurentów z państw trzecich.

Krok ku ograniczeniu konkurencji czy konieczna regulacja?

Omawiany wyrok TSUE wywołał szeroką dyskusję na temat przyszłości unijnego rynku zamówień publicznych. Z jednej strony, działania zamawiających polegające na ograniczaniu dostępu do przetargów dla wykonawców spoza UE może być postrzegane jako prowadzące do zmniejszenia konkurencyjności. W efekcie może się to przyczynić do wzrostu cen i ograniczenia wyboru wykonawców, zwłaszcza w sektorach, w których firmy spoza państw czółnowskich UE odgrywały dotychczas istotną rolę, tj. m.in. w sektorze energetyki i OZE, sprzętu medycznego czy przemysłu obronnego.

Z drugiej strony, kierunek interpretacji Trybunału wpisuje się w dążenie do zwiększenia kontroli nad rynkiem zamówień publicznych oraz ochrony interesów gospodarczych i bezpieczeństwa państw członkowskich. Sektor zamówień publicznych stanowi istotny element polityki gospodarczej, a udział wykonawców spoza państw członkowskich na takich samych zasadach co podmioty z państw UE, bez zapewnienia wzajemnych gwarancji, mógłby prowadzić do osłabienia pozycji europejskich wykonawców.

W kontekście polskiego rynku zamówień publicznych orzeczenie to może prowadzić do zmniejszenia konkurencji przez ograniczenie liczby potencjalnych oferentów, lecz podobnie jak zostało to zaznaczone w skali rynku europejskiego – orzeczenie może stanowić ochronę dla lokalnych przedsiębiorstw przed konkurencją ze strony podmiotów spoza UE.

Powyższe ustalenia Trybunału znalazły potwierdzenie w najnowszym orzecznictwie – wyroku TSUE C-266/22 z 13 marca 2025 r. Orzeczenie to stanowi kontynuację wcześniejszych wykładni TSUE, wskazując, że wykonawcy z państw trzecich nie mogą skutecznie powoływać się na ochronę wynikającą z dyrektywy sektorowej oraz stanowiących jej implementacje przepisów krajowych. Co więcej, TSUE wyraźnie podkreślił, iż kompetencje w zakresie regulacji dostępu do zamówień publicznych należą wyłącznie do organów unijnych, a ewentualne akty ustawodawcze państw członkowskich nie mogą rozszerzać uprawnień na wykonawców z państw trzecich.

Podsumowując, należy przyznać, że wyrok TSUE w sprawie C-652/22 wprowadza klarowność w kwestii udziału wykonawców z państw trzecich w zamówieniach publicznych na terenie Unii Europejskiej, dając zamawiającym narzędzia do skuteczniejszej ochrony rynku wewnętrznego oraz zapewnienia uczciwej konkurencji zgodnie z obowiązującymi regulacjami prawnymi. Orzeczenie Trybunału z dnia 13 marca 2025 r. sygnalizuje kierunek interpretacyjny przepisów unijnych, nastawiony na uszczelnianie rynku zamówień publicznych oraz możliwość wdrożenia bardziej restrykcyjnych zasad dotyczących udziału w postępowaniach podmiotów spoza Unii Europejskiej.