Czytelnik portalu Lexplorers pyta, co należy zrobić, żeby skutecznie objąć klauzulą poufności dane podmiotu trzeciego (chodzi głównie o nazwę kontrahenta), na którego zasoby wykonawca chce powołać się w swojej ofercie i tym samym wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu? W zapytaniu podkreślano, że liczba podmiotów konkurencyjnych na rynku nie jest duża. Oznacza to, że udostępnienie wiadomości, z jakim podmiotem prywatnym współpracuje wykonawca może mieć dla niego negatywne konsekwencje finansowe.

Wyjątki od zasady

Zasada jawności to niekwestionowana reguła zamówień publicznych. Posiada ona fundamentalny charakter z uwagi na potrzebę zapewnienia uczciwej konkurencji i równości wykonawców. Jak to z zasadami bywa, od każdej są wyjątki. Od tej reguły odstępstwem jest nieujawnianie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Żeby nie doszło do udostępniania informacji konkurencji, wykonawca musi skutecznie zastrzec, że dane informacje nie mogą być udostępniane oraz wykazać jednocześnie, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.

W przepisach nie określono żadnego wykazu/katalogu informacji, których nie można udostępniać innym podmiotom. Przepisy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określają trzy warunki, których spełnienie decyduje o tym, czy określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Informacja taka:

• musi mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny, posiadający wartość gospodarczą,
• jako całość lub w szczególnym zestawieniu/zbiorze elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób,
• przy zachowaniu należytej staranności podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Należy pamiętać, że każdy przypadek zastrzeżenia tajemnicy należy oceniać z uwzględnieniem okoliczności rozpoznawanej sprawy i niewątpliwie także przez pryzmat specyfiki zastrzeżonych informacji.

Nazwa podmiotu trzeciego

Takim zasadom podlega również nazwa i dane podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Podkreślenia wymaga, że ranga tego podmiotu dla oceny spełnienia warunków przewidzianych w SIWZ, a także możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego, są kluczowe. Mają one bowiem decydujący wpływ na rozstrzygnięcie o uzyskaniu zamówienia i są jednymi z podstawowych danych zawartych w ofercie. Analogicznie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia z dnia 13 lutego 2017 r., KIO 90/17; KIO 112/17: „Brak możliwości zbadania treści zobowiązań, które mogą okazać się wadliwe, [..] narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie prowadzenia postępowania. Podmiot trzeci, który udziela doświadczenia ma kluczową rolę w postępowaniu, nie mniejszą niż rola partnera konsorcjum. Informacja o tym, który podmiot udzieli doświadczenia danemu wykonawcy, jest informacją kluczową, która co do zasady musi być ujawniona, ponieważ stanowi element podstawowy związany z prymatem zasady jawności w postępowaniu. Zobowiązanie podmiotu trzeciego ma charakter oświadczenia, które należy traktować na równi z oświadczeniami o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w kontekście możliwości jego ujawnienia, które co do zasady nie są tajne. Tak jak nie powinien być tajny JEDZ podmiotów trzecich i podwykonawców. Użyte przez ustawodawcę sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej niż samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa.”

Wyjaśnienia są ważne…

Uzasadnienie dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa powinno zawierać odniesienie się do poszczególnych wymogów, wynikających z przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Należy także wykazać, że spełnione są wszystkie trzy przesłanki uznania, że dane informacje nie powinny być udostępniane innym podmiotom. Nie można ograniczać się tylko do ogólnego, nieuzasadnionego stwierdzenia, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Znaczenia nie będzie mieć także obszerność uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy. W szczególności, jeżeli odnosi się ono do nieadekwatnych zapatrywań literatury i orzecznictwa lub przywołuje szereg okoliczności, które jednak nie zostały w żadnej mierze udowodnione czy odniesione do konkretnego stanu faktycznego.

… ale dowody jeszcze ważniejsze

Co więcej – przepisy nakładają obowiązek wykazania, czyli udowodnienia istnienia przesłanek uznania konkretnej informacji za informację niejawną w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Uwzględnienie samej argumentacji, bez przedstawienia dowodów, oznaczałoby uznanie za właściwą absurdalnej tezy, iż dla wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa odpowiednie jest przedstawienie samych oświadczeń i zaniechanie przedstawienia dowodów, ponieważ treści z nich wynikające są objęte tajemnicą. Pozostaje to o tyle znamienne, że wykonawcy nie powinni mieć trudności z przedstawieniem odpowiednich dokumentów, skoro powołują się na nie w treści wyjaśnień.

Powyższe można zobrazować na podstawie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rozpatrywanego przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt 1550/18. W ramach uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca wymienił działania, jakie podjął w zakresie informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, tj.:

• zastrzeżenie informacji we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego,
• ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do informacji,
• zobowiązanie pracowników do zachowania poufności,
• szkolenie nowych pracowników/współpracowników pod kątem postępowania z informacjami opatrzonymi klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”,
• wprowadzenie procedury postępowania odnośnie informacji objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”,
• ustanowienie wysokich kar umownych za naruszenie klauzul dotyczących poufności.

Do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie załączono jednak żadnych dokumentów na udowodnienie wymienionych powyżej działań. Po rozpoznaniu tej sprawy, wyrokiem z dnia 24 sierpnia 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu odtajnienie informacji o nazwie podmiotu trzeciego, na którego zasoby powoływał się wykonawca. W uzasadnieniu tego orzeczenia Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „[..] ewentualnie załączenie programu szkolenia pod kątem tajemnicy przedsiębiorstwa nie powinno stanowić większego problemu. W ocenie Izby było możliwe załączenie wyciągu z umowy łączącej Przystępującego zawierające klauzule poufności lub fragmentu dotyczącego kar umownych, czy też wprowadzenie specjalnej procedury postępowania odnośnie informacji objętych klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa. W tym ostatnim wypadku – w sposób pozwalający na uznanie, że ta informacja jest wiarygodna, a dany dokument rzeczywiście istnieje”. 

Co z powyższego wynika dla wykonawców?

To, że za każdym oświadczeniem dotyczącym sposobu chronienia tajemnicy jaką jest nazwa podmiotu trzeciego, na którego zasób chcemy powołać się w ofercie – powinno iść przedstawienie dowodów.  Sama deklaracja może okazać się niewystarczająca.

Autorką artykułu jest Agnieszka Zaborowska – adwokat specjalizujący się w procesie udzielania i realizacji zamówień publicznych.