Najnowsza uchwała Sądu Najwyższego w zakresie Prawa zamówień publicznych weryfikuje dotychczasowe stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych dotyczące odwołań składanych do KIO w postępowaniach podprogowych. Jakie sytuacje wchodzą więc  w zakres odwołania do KIO na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty?

Jak brzmi przepis?

Art. 180 ust. 2 Pzp, mający zastosowanie dla postępowań poniżej tzw. progów unijnych,  enumeratywnie wymienia sytuacje, w których możliwe jest wniesienie odwołania. Jest to dopuszczalne w odniesieniu do czynności:

1. wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2. określenia warunków udziału w postępowaniu;
3. wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4. odrzucenia oferty odwołującego;
5. opisu przedmiotu zamówienia;
6. wyboru najkorzystniejszej oferty.

Przepis ten, w brzmieniu sprzed lipca 2016 r., nie przewidywał możliwości wniesienia odwołania na opis przedmiotu zamówienia oraz wybór oferty najkorzystniejszej. Wprowadzenie pkt 6 do tego przepisu spowodowało, że w doktrynie oraz orzecznictwie pojawił się pogląd, zgodnie z którym niemożliwe było wniesienie odwołania m.in. na zaniechanie odrzucenia oferty, zaniechanie wykluczenia oferty czy też zaniechanie wezwania do wyjaśnienia ceny.

Stanowisko KIO i sądów powszechnych

Analiza zakresu pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej” była przedmiotem wielu orzeczeń KIO. Izba stawała na stanowisku, iż skoro przepis ten wskazuje enumeratywne przypadki działania zamawiającego, które mogą zostać zaskarżone do KIO, to nie ma podstaw do uznania, iż przedmiotem jej rozpoznania może być również zaniechanie zamawiającego. Tytułem przykładu można powołać się na wyrok KIO 1599/16, w którym Izba wskazała, iż użycie w znowelizowanym art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty. Przepis ten, zdaniem Izby, odnosi się jedynie do niedokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny oferty określonymi SIWZ. KIO podkreśla również, iż art. 180 ust. 2 uprawnia jedynie do wniesienia odwołania wobec czynności, zaś nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Analogiczne stanowisko zajęła Izba w wyrokach KIO 2313/16 oraz KIO 2239/16 czy też Sąd Okręgowy w Płocku w wyroku z dnia 1 lutego 2017 r., sygn. akt IC Ca 1051/16.

Wątpliwości Sądu Okręgowego i Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

Na tak zaprezentowane stanowisko KIO, skargę do Sądu Okręgowego wniósł Prezes Urzędu Zamówień Publicznych. Uznał on taką interpretację pojęcia „wyboru oferty najkorzystniejszej” za błędną. Rozpatrujący sprawę Sąd Okręgowy powziął wątpliwości, co do sposobu interpretacji spornego przepisu i przedstawił do rozstrzygnięcia Sądowi Najwyższemu pytanie prawne – co mieści się w zakresie pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty”? W uzasadnieniu wskazał, iż w doktrynie można znaleźć dwa stanowiska co do interpretacji tego pojęcia. Pierwsze ogranicza „wybór oferty najkorzystniejszej” do czynności samego wyboru.  Z kolei drugie stanowisko wskazuje, iż wybór to nie tylko ostatnia czynność zamawiającego lecz również czynność badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu, z uwzględnieniem nakazu wyboru oferty niepodlegającej odrzuceniu (a więc i złożonej przez wykonawcę nie podlegającego wykluczeniu z postępowania).

Rozstrzygające stanowisko Sądu Najwyższego

W związku z zaistniałymi wątpliwościami, w dniu 17 listopada 2017 r. SN podjął uchwałę, w której wskazał, iż zarzuty odwołania na czynność dotyczącą wyboru najkorzystniejszej oferty mogą również obejmować zaniechanie odrzucenia oferty, która powinna podlegać odrzuceniu lub zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę wybraną przez zamawiającego jako najkorzystniejsza.

W uzasadnieniu uchwały SN wskazał, iż wykładnia systemowa ustawy prawo zamówień publicznych prowadzi do wniosku, iż przez „wybór oferty najkorzystniejszej” należy rozumieć nie tylko samą czynność wyboru jako ocenę oferty pod katem kryteriów przewidzianych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale również szereg czynności zamawiającego zmierzających do wyboru tej oferty a mających miejsce po otwarciu ofert. Do tych czynności SN zaliczył:

1. czynności podejmowane w związku z potrzebą weryfikacji czy któryś z wykonawców nie podlega wykluczeniu;
2. czynności podejmowane w związku z potrzebą weryfikacji czy któraś z ofert złożonych w postępowaniu nie podlega odrzuceniu;
3. czynności związane z potrzebą oceny ofert nieodrzuconych.

Podsumowanie

Zaskarżenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej może opierać się więc nie tylko na zarzucie nieprawidłowej oceny przesłanek, jakim powinien kierować się zamawiający przy jej wyborze. Zgodnie z uchwałą SN, można zarzucić także dokonanie wyboru oferty, która w ogóle nie podlegała ocenie w świetle przesłanek określonych w Pzp z uwagi na fakt, że powinna zostać odrzucona lub wykonawca, który ją złożył podlegał wykluczeniu z postępowania.

Autorką artykułu jest Marta Lipińska, radca prawny w GWW.