Outsourcing a przejście części zakładu pracy

Outsourcing jako forma optymalizacji kosztów działalności oraz określonych procesów w organizacji od pewnego czasu jest chętnie stosowany przez polskie przedsiębiorstwa. Oprócz skutków finansowych i organizacyjnych outsourcing może również prowadzić do określonych konsekwencji w sferze prawa pracy. Nie wszyscy pracodawcy zdają sobie sprawę z tych konsekwencji. Dlatego warto im się przyjrzeć, zwłaszcza kwestii, czy outsourcing może stanowić podstawę przejścia części zakładu pracy na nowego pracodawcę (ang. outsourcera).

W przepisach prawa brak jest legalnej definicji outsourcingu. Zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PWN oznacza on ‘wyłączanie ze struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa pewnych funkcji i przekazanie ich do realizacji wyspecjalizowanym firmom’. W orzecznictwie sądowym outsourcing jest zaś rozumiany w dwojaki sposób: outsourcing w znaczeniu węższym dotyczy obsługi w zakresie potrzeb wewnętrznych (np. umowa o prowadzenie ksiąg rachunkowych), natomiast w szerszym znaczeniu dotyczy także właściwej działalności przedsiębiorcy zlecającego, adresowanej do jego odbiorców. Zlecający zamiast sam świadczyć usługi lub wytwarzać samemu produkty, które dostarcza odbiorcom, powierza to osobom trzecim (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28.10.2009 r., V ACa 418/09).

W praktyce częściej spotyka się outsourcing w węższym znaczeniu. Z punktu widzenia pracowniczego istotą outsourcingu jest zaś to, że określonych zadań/funkcji nie wykonują  pracownicy pracodawcy, lecz podmiot zewnętrzny na mocy odrębnej umowy, np. umowy zlecenia, umowy o świadczenie usług lub innego rodzaju umowy, w zależności od charakteru przekazanych funkcji/zadań.

Outsourcing pracowniczy

Odpowiedź na pytanie, czy outsourcing może stanowić podstawę przejścia części zakładu pracy na outsourcera zależy od wielu czynników, w tym m.in. od typu przedsiębiorstwa pracodawcy, rodzaju przekazanych zadań oraz typu i treści umowy stanowiącej podstawę outsourcingu. W tym kontekście istotne jest ustalenie, czy przedsiębiorstwo pracodawcy opiera się głównie na pracy ludzkiej (kwalifikacjach), czy na składnikach majątkowych i czy przekazaniu zadań podmiotowi zewnętrznemu towarzyszą inne rodzaje transferu.

Powszechnie przyjmuje się, że część zakładu pracy podlegająca przejściu powinna stanowić placówkę zatrudnienia i umożliwiać pracownikom wykonywanie obowiązków pracowniczych, jak również zachować, po przejściu, swoją tożsamość. Choć zatem przekazanie zadań w pewnych warunkach może świadczyć o przejściu części zakładu pracy na outsourcera, należy dokonać całościowej oceny okoliczności, czy w danym przypadku faktycznie dochodzi do przejścia części zakładu pracy, o którym mowa w art. 23¹ § 1  ustawy z 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1320 z późn. zm.). Przy dokonywaniu takiej oceny należy posłużyć się kryteriami wypracowanymi w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE i Sądu Najwyższego.

W powyższym zakresie przyjmuje się, że „powierzenie przez pracodawcę wykonywania zadań pomocniczych podmiotowi zewnętrznemu, który świadczy usługi w tym zakresie (outsourcing), nie może stanowić przejścia części zakładu pracy na innego pracodawcę (art. 23¹ § 1 Kodeksu pracy), jeżeli nie przemawia za tym kompleksowa ocena takich okoliczności, jak rodzaj zakładów, przejęcie składników majątkowych i niematerialnych, przejęcie większości pracowników, przejęcie klientów, a zwłaszcza stopień podobieństwa działalności prowadzonej przed i po przejęciu zadań [sic!]” (wyrok Sądu Najwyższego z 13.04.2010 r., I PK 210/09, Legalis).

Uogólniając zatem, można powiedzieć, że samo wyłączenie ze struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa pewnych funkcji i przekazanie ich do realizacji podmiotowi zewnętrznemu – jeżeli nie wiąże się jednocześnie z przekazaniem outsourcerowi składników materialnych lub niematerialnych, które służą do wykonywania tych funkcji, lub przejęciem większości pracowników dotychczas wykonujących te funkcje – zasadniczo nie będzie stanowiło przejścia części zakładu pracy na outsourcera. Przy czym w zależności od tego, czy przedsiębiorstwo pracodawcy opiera się głównie na czynniku ludzkim, czy składnikach majątkowych oraz jakie funkcje stanowią przedmiot outsourcingu, większe znaczenie będzie zazwyczaj miało, w pierwszym przypadku, przejęcie większości pracowników, w drugim zaś – przejęcie składników majątkowych. Co ważne, strony umowy stanowiącej podstawę outsourcingu nie mogą wyłączyć skutku przejścia części zakładu pracy, tj. zmiany pracodawcy, bowiem skutek ten następuje z mocy prawa (art. 23¹ § 1 Kodeksu pracy).

Faktyczna zmiana pracodawcy

Dokonując oceny, czy w wyniku outsourcingu doszło do przejścia części zakładu pracy, warto pamiętać również o charakterystycznych cechach stosunku pracy, zwłaszcza o aspekcie kierownictwa pracodawcy w procesie pracy. W konsekwencji przejście części zakładu pracy na outsourcera powinno doprowadzić do faktycznej zmiany pracodawcy, tj. podmiotu uprawnionego do wydawania przejętym pracownikom poleceń m.in. co do czasu, miejsca czy sposobu wykonywania obowiązków pracowniczych.

Brak faktycznej zmiany pracodawcy może wskazywać, że przejęcie pracowników przez outsourcera jest pozorne – to z kolei może mieć negatywne skutki zarówno dla dotychczasowego pracodawcy, jak i outsourcera. Pracownik bowiem, jeżeli posiada interes prawny, ma prawo na drodze sądowej żądać ustalenia istnienia stosunku pracy u konkretnego pracodawcy (na podstawie art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego z 17 listopada 1964 r., t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 1805 z późn. zm.). Zakład Ubezpieczeń Społecznych ma zaś kompetencje do wydania decyzji ustalającej płatnika składek na ubezpieczenia społeczne (art. 83 ust. 1 pkt 1a ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 423 z późn. zm.). Taka decyzja może zostać wydana zwłaszcza w przypadku, gdy strony zawierają umowę o przejęcie pracowników i opierają się na art. 23¹ Kodeksu pracy, pomimo braku faktycznych podstaw do stwierdzenia przejścia części zakładu pracy, albo w sytuacji gdy poprzedni pracodawca tych pracowników nadal sprawuje nad nimi kierownictwo. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem orzecznictwa podstawową cechą odróżniającą outsourcing pracowniczy od zatrudnienia pracowników własnych lub też świadczenia pracy przez pracowników tymczasowych jest to, że wykonawcy nie są bezpośrednio i stale podporządkowani (zarówno prawnie, jak i faktycznie) podmiotowi, u którego takie usługi lub praca są wykonywane (ang. insourcerowi). W przypadku gdy outsourcer skieruje pracownika do pracy w innym podmiocie, pracownik ten może podlegać jedynie pośredniemu i krótkotrwałemu zwierzchnictwu w nowym miejscu pracy (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 27.01.2016 r., I PK 21/15, Legalis). Zarówno pracodawca, który korzysta z outsourcingu, np. usług kadrowo-płacowych lub informatycznych, jak i outsourcer powinni o tym pamiętać, zwłaszcza w sytuacji, gdy w wyniku outsourcingu doszło do przejścia części zakładu pracy (przejęcia pracowników) tego pracodawcy na outsourcera.