„W ostatnim czasie spotkałem się z niechlubnymi praktykami związanymi z bezpodstawnym unieważnianiem postępowań z uwagi na wadę, która miała wpływ na wynik danego postępowania. Jako wykonawca uważam, że wady, na które powoływali się zamawiający nie miały istotnego znaczenia dla rezultatu postępowania. Jaką wadę można zakwalifikować jako naruszenie uzasadniające unieważnienie postępowania?” – pyta czytelnik bloga Lexplorers.

Możliwość unieważnienia określają przepisy

Przesłanki nakazujące unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostały wprost wskazane Prawie zamówień publicznych (dalej: Pzp). Co do zasady są określone w taki sposób, żeby ich interpretacja i dostosowanie do konkretnego stanu faktycznego nie budziły wątpliwości.

Przesłanka, która może wzbudzać kontrowersje mówi o niemożliwej do usunięcia wadzie postępowania, która to wada uniemożliwia zawarcie ważnej umowy (art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp). Należy ją połączyć z przepisem, który wskazuje, że przesłanką do unieważnienia umowy jest zarówno naruszenie przepisów, które „miało wpływ na wynik postępowania” lub takie, które hipotetycznie „mogło mieć wpływ na wynik postępowania” (art. 146 ust. 6 Pzp).

Ustawodawca nie wymienił literalnie w Pzp przypadków, kiedy postępowanie zawiera nieusuwalną wadę. Nie można zatem wskazać wszystkich przypadków, w których zamawiający mogą unieważnić postępowania i odpowiedzieć wprost na pytanie zadane przez czytelnika.

Wytyczne

Można jednak wskazać zasady, którymi należy się kierować oceniając czy zamawiający zasadnie unieważnił postępowanie. Wskazana przesłanka unieważnienia postępowania składa się z połączenia czterech okoliczności. Po pierwsze: musi wystąpić naruszenie Pzp, które reguluje udzielenie zamówienia (wada postępowania). Po drugie: wada ta, ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Po trzecie: wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. Z uwagi na fakt, iż przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nie ma charakteru samodzielnego – czwarta przesłanka to: zagrożenie unieważnieniem umowy musi wynikać z zaistnienia jednej z podstaw unieważnienia określonych w art. 146 ust. 6 Pzp.

Do oceny działań zamawiającego pomocne będzie również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) z lat 2016 – 2017, w którym KIO oceniała jakie czynności/zaniechania wykonane w trakcie postępowań stanowiły podstawę do unieważnienia postępowań, a które nie.

KIO uznała za podstawę do unieważnienia postępowania m. in. następujące okoliczności:

• opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców – zamawiający dokonał zmiany SIWZ w taki sposób, iż wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia nie spełniał żaden produkt równoważny (wyrok KIO 1869/17);

• wybór oferty niezgodnie z opisanymi kryteriami oceny ofert (wybrano ofertę, która w świetle kryteriów nie jest najkorzystniejsza) lub dokonanie opisu w sposób, który uniemożliwia wybór oferty (wyrok KIO 479/17);

• modyfikacja SIWZ na kilkanaście godzin przed terminem otwarcia ofert, dotycząca sposobu obliczenia ceny ofertowej poprzez zmianę znaczenia (wagi) poszczególnych cen jednostkowych; zmiana polegała również na tym, że w miejsce prostego sumowania kosztów wprowadzono wzór matematyczny ważący poszczególne ceny jednostkowe. Zdaniem KIO, prowadziło to do ograniczenia liczby wykonawców, którzy w tak krótkim czasie nie mogli złożyć oferty uwzględniającej modyfikacje SIWZ (wyrok KIO 281/17);

• ukształtowanie przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu zamówienia określonego w kosztorysie ofertowym – opis przedmiotu zamówienia obejmował roboty, które sumarycznie obejmują 160 000 m2 powierzchni i mają zostać zrealizowane w okresie od 2017 do 2019 roku. Natomiast zamawiający warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej określił na poziomie min. 200 000 m2 w ciągu jednego roku. Wymaganie ukształtowane przez zamawiającego w żaden sposób nie jest nawet zbliżone do faktycznej ilości zamawianych robót, nie jest zapewne proporcjonalne do przedmiotu zamówienia (wyrok KIO 262/17);

• ustalenie w SIWZ kary umownej za zmianę składu zespołu pracowników w okresie dwóch pierwszych miesięcy realizacji umowy, które mogło istotnie wpłynąć na zaburzenie zasady konkurencji w postępowaniu. Nieprawidłowy (naruszający art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp) opis przedmiotu zamówienia, uniemożliwiał potencjalnym wykonawcom równy dostęp do zamówienia oraz jednakową możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia, stawiając wyraźnie dotychczasowego wykonawcę w pozycji uprzywilejowanej (wyrok KIO 2259/16);

• brak dookreślenia przez zamawiającego maksymalnej wielkości dostawy drewna opałowego w ciągu doby (który nie dość, że stanowiło kryterium oceny ofert, to jeszcze spowodował rażący dysonans w ilościach, wskazywanych w ofertach złożonych w postępowaniu, której to różnicy nie da się wyjaśnić obiektywnymi względami) oraz doprecyzowanie wymagań dotyczących potencjału technicznego, jaki winien posiadać wykonawca. Uniemożliwiało to weryfikację realności, polegającej na ocenie deklaracji wykonawców w sprawie wielkości dostawy przedmiotu zamówienia w ciągu doby (wyrok KIO 390/16).

Za niewystarczające do unieważnienia postępowania KIO uznała m. in. następujące okoliczności:

• ustanowienie w SIWZ przez zamawiającego warunków obligatoryjnych i fakultatywnych o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania, przy jednoczesnym braku ujęcia wszystkich warunków w ogłoszeniu o zamówieniu i brak wskazania dokumentów potwierdzających ich spełnianie (wyrok KIO 2357/17);

• brak jednej pozycji w formularzu cenowym, który spowodował, że wykonawcy musieli tę cenę uwzględnić w innych produktach oraz późniejsze niedogodności przy ewentualnym rozliczaniu się z wykonawcą (wyrok KIO 2055/17 i KIO 2063/17);

• brak zamieszczenia rubryki dotyczącej kryterium „doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” we wzorze formularza ofertowego (wyrok KIO 1127/17);

• wystąpienie rozbieżności (co do numeru produktu i 24-miesiącznej gwarancji) w opisie przedmiotu zamówienia,  tego rodzaju, że wymóg ten jest wciąż możliwy do realizacji przez wykonawców. Zdaniem KIO, czynność unieważnienia postepowania nie może służyć bezpodstawnemu wycofywaniu się przez zamawiającego z postępowania, które nie spełniło jego oczekiwań, przykładowo co do ceny oferty wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę (wyrok KIO 281/17);

• nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia nie stanowi spełnienia przesłanek unieważnienia z tego artykułu (wyrok KIO 752/17);

• odpowiedzi na pytania do specyfikacji zmieniającej SIWZ, ale bez dokonania czynności zmiany SIWZ, nie stanowią wady skutkującej unieważnieniem (wyrok KIO 1435/17);

• różne błędy o marginalnym znaczeniu (wyrok KIO 1893/17).

Indywidualne podejście do każdego przypadku             

Należy jednak pamiętać, że ocena czy dane uchybienie lub zaniechanie zamawiającego należy uznać za nieusuwalną wadę postępowania, która wpływa (chociaż hipotetycznie) na wynik postępowania musi być odnoszona do każdego przypadku indywidualnie. Oceniając powyższe należy mieć na względzie, iż znaczenie przy ocenie zasadności unieważnienia postępowania, ma potrzeba poszanowania praw wykonawców, którzy uznali za wiążące postanowienia SIWZ, a potem złożyli zgodne z nimi oferty. Zamawiający nie może dobrowolnie pozbawiać wykonawców uzyskania zamówienia ze względu na ryzyko unieważnienia umowy, wynikające z braku dołożenia należytej staranności w formułowaniu w szczególności warunków udziału, opisu przedmiotu zamówienia, sposobu kalkulowania i obliczania ceny ofertowej.

Autorką artykułu jest Agnieszka Zaborowska, adwokat w GWW specjalizujący się z zamówieniach publicznych i FIDIC.