W natłoku zmian legislacyjnych związanych z pandemią COVID-19, znalazły się również zmiany dotyczące umów zawieranych w sprawie zamówień publicznych. Ustawodawca przewidział m.in. możliwość zmiany umowy ze względu na nowe okoliczności. Jednakże, wprowadzając art. 15r ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tzw. specustawa), nie wprowadził nowej przesłanki zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Podstawa prawna zmiany umowy

Zgodnie z treścią art. 15r ust. 4 tzw. specustawy, zamawiający po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy. Chodzi jednak o zmianę umowy w trybie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zatem podstawą zmiany umowy będzie nadal norma Prawa zamówień publicznych, a nie specustawa. Wartością dodaną nowelizacji jest przesądzenie, iż okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą zostać uznane za „okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć” o których mowa w treści art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp.

Co nowego w specustawie?

Nowy art. 15r specustawy zawiera opis proceduralny uzgadniania przez strony umowy (zamawiającego oraz wykonawcę) dochodzenia do zmiany tej umowy. W treści nowego przepisu jest mowa o badaniu wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy. Co do zasady, brak możliwości należytego wykonania umowy należałoby łączyć z obowiązkami wykonawcy. Ustawodawca wskazuje przykładowo na takie trudności w realizacji zamówienia, jak nieobecność pracowników uczestniczących w realizacji zamówienia, wstrzymanie dostaw produktów, czy trudności w realizacji usług transportowych. W ich następstwie strony mogą, zgodnie z treścią art. 15r specustawy, przykładowo dokonać zmiany terminu wykonania umowy lub jej części lub zmienić sposób wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych. Wydaje się, iż celem przepisów było zwiększenie skłonności zamawiających do korzystania z rozwiązań zawartych w ustawie. Temu także służyło wyłączenie w art. 15s specustawy odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych za dokonanie zmiany umowy na jej podstawie  (tak naprawdę niepotrzebne, skoro przecież dotyczy zmiany dokonanej w zgodzie z obowiązującymi przepisami ustawy).

Zmiana umowy a COVID-19

Należy podkreślić, iż art. 15r specustawy nie wyklucza możliwości zastosowania art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp samodzielnie, poza procedurą opisaną w nowej ustawie. Dlaczego ma to znaczenie? Strony mogą bowiem nadal dokonywać zmian umowy w oparciu o art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp, także w szerszym zakresie niż opisany w specustawie. Skoro wystąpienie COVID-19 byłoby okolicznością nieprzewidywalną w rozumieniu art. 144 Pzp (tak uważa ustawodawca), to strony mogłyby rozważyć dokonanie innych zmian umowy, niż tylko związanych z brakiem należytej możliwości wykonania umowy przez wykonawcę. Wydaje się, iż dopuszczalne byłoby przykładowo wydłużenie czasu trwania umowy wraz z proporcjonalnym zwiększeniem wynagrodzenia wykonawcy ze względu na brak możliwości przeprowadzenia nowego przetargu przez zamawiającego. W każdym razie koniecznym jest zaistnienie związku pomiędzy wystąpieniem COVID-19, a koniecznością określonej zamiany umowy.

Inne możliwości zmiany

To jednak nie koniec możliwości zmiany umowy ze względu na panującą epidemię. Możliwe jest także zastosowanie innych przesłanek zmiany umowy. W szczególności dopuszczalna będzie zmiana umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp (tzw. zmiana de minimis). Zamawiający może dokonać zmian na podstawie tego przepisu, jeżeli łączna wartość zmian jest mniejsza niż tzw. progi unijne oraz jest mniejsza od 10% (dla dostaw u usług) lub 15% (dla robót budowlanych) wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. Jest to samodzielna podstawa zmiany, a wartość 10% nie musi być dodawana do innych podstaw zmiany.

Autorem artykułu jest Paweł Rożyński, prawnik w GWW.