Zmiany w waloryzacji umów o wykonanie zamówienia publicznego

24 października 2022 r. Prezydent RP podpisał Ustawę z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (dalej nazywana „przepisami upraszczającymi”), która została opublikowana w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej 26 października 2022 r. (Dz.U. poz. 2185). W niniejszym artykule analizujemy, co zmienia się dzięki ustawie w zamówieniach publicznych.

Wprowadzane zmiany

W zakresie zamówień publicznych przepisy upraszczające przewidują:

1. nową przesłankę do zmiany umów, które już obowiązują, w zakresie zmiany wysokości wynagrodzenia, wprowadzenia/zmiany klauzul waloryzacyjnych oraz zmiany sposobu wykonania;
2. doprecyzowanie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r.;
3. obowiązek, aby w nowych umowach, które zawiera się na okres dłuższy niż 6 miesięcy oraz których przedmiotem są dostawy, zawierano klauzule waloryzacyjne.

Umowy już obowiązujące

Istotne znaczenie dla wykonawców umów już trwających ma art. 48 przepisów upraszczających. Pozwala on zmienić zawarte już umowy o wykonanie zamówienia publicznego w związku ze zmianą siły nabywczej pieniądza, której zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Art. 48 przepisów upraszczających stanowić będzie nową przesłankę do zmiany umowy o wykonanie zamówienia publicznego, którą zawarto przed 9 listopada 2022 r. i która jest w tym dniu w toku realizacji. Zmiany będą mogły dotyczyć wszystkich typów umów o wykonanie zamówienia publicznego: na dostawy, usługi lub roboty budowlane.

Ustawodawca przewidział, że w takim przypadku możliwe będą:

1. zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy;
2. dodanie postanowień dotyczących zasad, na jakich zmienia się wysokość wynagrodzenia wykonawcy – w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień;
3. zmiana postanowień dotyczących zasad, na jakich zmienia się wysokość wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia – w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia;
4. zmiana postanowień umowy dotyczących jej wykonania.

W kwestii sposobu wykonania możliwa będzie m.in.:

1. zmiana zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia;
2. zmiana terminu wykonania umowy lub jej części lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części;
3. zmiana sposobu wykonywania umowy.

W przypadku gdy zmiana dotyczyć będzie wysokości wynagrodzenia, każda kolejna zmiana nie będzie mogła przekraczać 50% wartości pierwotnej umowy.

Zmiany, które dotyczą wysokości wynagrodzenia lub dodania lub zmiany klauzul waloryzacyjnych (tj. wymienione w art. 48 ust. 1 pkt 1–3 przepisów upraszczających), ponoszą zamawiający i wykonawca w uzgodnionych częściach. Oznacza to, że zmiana cen materiałów i kosztów realizacji zamówienia nie powinna być ponoszona w całości przez żadną stronę.

Przepisy upraszczające przewidują ponadto, że sposób zmiany wynagrodzenia można ustalić z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.

Co istotne, zmiany dokonywane na tej podstawie dotyczą wszystkich umów o wykonanie zamówienia publicznego, bez względu na to, czy zawarto je na podstawie ustawy PZP z 2004 r. czy też ustawy PZP z 2019 r.

Co z podwykonawcami?

Art. 48 ust. 3–4 dotyczą umów o podwykonawstwo, zaś ust. 5 przewiduje ich stosowanie do umów o dalsze podwykonawstwo.

Wykonawca – jeśli jego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z art. 48 ust. 1 pkt 1–3 przepisów upraszczających – zobowiązany jest do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę o podwykonawstwo, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy. Regulacja ta znajduje zastosowanie do umów o podwykonawstwo zawartych przed wejściem w życie przepisów upraszczających i będących w toku w dniu zmiany wynagrodzenia wykonawcy.

Regulacja art. 48 ust. 4 stanowi, że gdy zmienia się umowę w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w ust. 1 pkt 4 (tj. zmiany sposobu wykonania) – jeżeli zmiana ta obejmuje część zamówienia publicznego powierzoną do wykonania podwykonawcy – wykonawca i podwykonawca uzgadniają odpowiednią zmianę łączącej ich umowy o podwykonawstwo w sposób zapewniający, że warunki wykonania tej umowy przez podwykonawcę nie będą mniej korzystne dla podwykonawcy niż warunki wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego zmienionej zgodnie z ust. 1 pkt 4.

Nowe brzmienie art. 455 ustawy PZP z 2019 r.

Poza dodaniem nowej przesłanki zmiany umowy przepisy upraszczające zmieniły brzmienie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP z 2019 r.

Nowym elementem omawianego pkt. 4 jest wskazanie, że może dojść w szczególności do tego, że zmiana wysokości ceny przewidzianej w umowie w sprawie zamówienia publicznego będzie konieczna. Można mieć wątpliwości, czy wprowadzenie tej zmiany było w ogóle zasadne, potrzebne w świetle dotychczasowego brzmienia art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP. W licznych poglądach nie było wątpliwości co do możliwości „urealnienia” ceny umownej na podstawie tego przepisu w związku z wysoką inflacją.

Klauzule waloryzacyjne

Art. 44 ust. 1 przepisów upraszczających wprowadza także istotną modyfikację dla wykonawców zamówień na dostawy. Dotychczasowy art. 439 ustawy PZP z 2019 r. dotyczący waloryzacji umownej przewidywał obowiązek wprowadzenia klauzul waloryzacyjnych do umów na usługi lub roboty budowlane. Wprowadzone zmiany przewidują zaś, że klauzule waloryzacyjne obejmować będą również umowy dostawy.

Kolejna istotna zmiana przewiduje skrócenie okresu, na jaki zawierana jest umowa o wykonanie zamówienia publicznego, z dotychczasowych 12 miesięcy do 6 miesięcy.

Omówione wyżej zmiany dotyczą odpowiednio umów o podwykonawstwo (umów o dalsze podwykonawstwo), które w przypadku zmiany umowy o wykonanie zamówienia publicznego będą musiały być również odpowiednio zmienione.

 .

Podmioty zainteresowane waloryzacją wynagrodzeń umów o wykonanie zamówienia publicznego zapraszamy do kontaktu z r. pr. Martą Lipińską lub r. pr. Michałem Sękowskim z kancelarii GWW.