Ostatnia zmiana wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (obowiązuje od 9 września 2019 r.) niosła za sobą dość istotną zmianę w zakresie kryteriów środowiskowych. Mogłoby się wydawać, że chodzi przy tym o większą troskę o środowisko naturalne. Nic bardziej mylnego.

Regulacja wytycznych

W rozdziale 6, podrozdziale 5 wytycznych pt. „Zamówienia udzielane w ramach projektów” dodano zapis: „Zgodnie z zasadami regulującymi wydatkowanie funduszy EFSI, środki unijne mają na celu m.in. realizację strategii na rzecz inteligentnego, zrównoważonego wzrostu sprzyjającego włączeniu społecznemu. Cele te są realizowane poprzez wydatkowanie środków w sposób zapewniający tworzenie m.in. wysokiej jakości miejsc pracy, czy ochronę środowiska”.

Zapisu tego nie sposób interpretować inaczej, niż jako podkreślenie wagi kwestii ochrony środowiska, a zatem i kryteriów środowiskowych w osiągnięciu celu jakie stawiane są Europejskim Funduszom Strukturalnym i Inwestycyjnym (EFSI).

Nic bardziej mylnego. Otóż, mimo uzupełnienia rozdziału 6 podrozdziału 5 wytycznych o cytowany wyżej zapis, dalsze zmiany w wytycznych prowadzą do tego, że kryteria środowiskowe (niestety) będą rzadziej wykorzystywane przez beneficjentów w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, przygotowywanych i przeprowadzanych w ramach projektów unijnych w obecnej perspektywie finansowej (2014-2020).

Powodem powyższego jest zmiana dokonana w dalszej części omawianego rozdziału wytycznych. Otóż przed zmianą, która weszła w życie 9 września 2019 r., właściwa instytucja (odpowiednio instytucja zarządzająca, instytucja pośrednicząca, czy instytucja wdrażająca) będąca stroną umowy o dofinansowanie miała kompetencję do tego, aby określić rodzaje zamówień, w ramach których zobowiąże beneficjenta do uwzględniania aspektów środowiskowych lub społecznych, w tym również kryteriów środowiskowych czy społecznych.

Przy czym kompetencja właściwej instytucji dotyczyła zarówno tych postępowań, dla których właściwą regulacją była ustawa Prawo zamówień publicznych, jak i tych udzielonych zgodnie z zasadą konkurencyjności, która uregulowana została w rozdziale 6 podrozdziale 5 sekcji 2 wytycznych.

Nie we wszystkich trybach z wytycznych

Na marginesie, kompetencja właściwej instytucji nie była do zrealizowania wówczas, gdy zamówienie udzielane było w trybie rozeznania rynku. Nie jest to jednak istotny problem dla rozwoju pro-środowiskowych rozwiązań zważywszy, że zamówienia w tym trybie udzielane są wówczas, gdy ich wartość mieści się w przedziale 20 – 50 tys. PLN netto włącznie. Są to zatem proste dostawy i czy usługi (rzadko roboty budowlane), a powszechne jest to, że zamawiający (beneficjenci) chcą je nabyć jak najtaniej. Co do zasady,  formułowanie w tym przypadku kryteriów środowiskowych nastręczałoby nieproporcjonalnych trudności organizacyjnych. Pewne zaś wymogi związane z dbałością o środowisko można zaś zastrzec już w opisie przedmiotu zamówienia.

Wyłączenie zamówień z ustawy

Wspomniana wyżej zmiana wytycznych ograniczyła wspomnianą kompetencję właściwych instytucji przyznających środki unijne do trybu zasady konkurencji (rozdział 6 podrozdział 5 sekcja 2 wytycznych). Tym samym, właściwa instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie nie może obecnie zastrzec w jej treści, że zamawiający, o którym mowa w art. 3 Pzp i udzielający zamówień w trybach i na zasadach w niej przewidzianych, obowiązany jest do uwzględnienia aspektów środowiskowych, w tym kryteriów środowiskowych.

Skupiając się na samych kryteriach środowiskowych, jako na temacie artykułu, to z ich perspektywy zmianę tę można oceniać różnie, a to ze względu na przyjęte kryterium.

Z jednej strony, budziła ona oczywiście określone wątpliwości. Skoro bowiem sam ustawodawca w powszechnie obowiązującym akcie normatywnym (ustawie) jedynie dopuścił stosowanie kryteriów środowiskowych (patrz art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp), to pytanie o legitymację instytucji przyznającej środki do tego, aby poprzez wytyczne, które statusu prawa powszechnie obowiązującego nie posiadają, modyfikować de facto treść Pzp.

Z drugiej jednak strony, jeżeli środki unijne mają prowadzić do osiągania możliwie pro środowiskowych efektów, to beneficjenci (zamawiający) nie powinni ograniczać się do uwzględniania aspektów środowiskowych jedynie w opisie przedmiotu zamówienia, czy warunkach udziału w postępowaniu. Powinni formułować również kryteria środowiskowe.

Osobiście, nie do końca podzielam wątpliwości z akapitu wyżej. Stanowiący podstawę zasady kontraktacji art. 353¹ Kc reguluje, iż strony mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Zapis wytycznych nie wprowadza zatem bezpośredniej kolizji z art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp, a jedynie uzależniał od jego stosowania fakt przyznania określonej puli środków dotacyjnych. Ich uzyskanie nie jest bynajmniej obowiązkiem, a prawem. Beneficjent zawierając umowę o dofinansowanie nabywa prawo do środków z dotacji unijnej, a jednocześnie zobowiązuje się do odpowiednio pro-środowiskowej realizacji przedsięwzięcia, w tym zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia aspektów środowiskowych, w tym kryteriów oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

Kryteria środowiskowe

Zobowiązanie z wytycznych mogło spowodować upowszechnienie kryteriów środowiskowych w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzanych zgodnie z Pzp. Odpowiednia wielość postępowań prowadziłaby z pewnością do rozwoju koncepcji i rozwiązań w zakresie kryteriów środowiskowych. Powyższe mogłoby stanowić istotny impuls do dalszego ich stosowania, już bez wymogów związanych z warunkami uzyskania, czy rozliczenia dotacji unijnej.

Wielokrotnie bowiem rozmawiając z przedstawicielami zamawiających, w tym zwłaszcza jednostek samorządu terytorialnego, okazuje się, że nie do końca są oni pewni tego , jak sporządzić kryteria środowiskowe, aby dokonać tego poprawnie i aby uniknąć nałożenia korekty finansowej. Ustawodawca, w przytoczonym już wcześniej art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp, określa jedno środowiskowe kryterium oceny ofert, a mianowicie efektywność  energetyczną przedmiotu zamówienia. Ustanowienie takiego kryterium na pewno zatem będzie prawidłowe.

Jakie inne kryteria środowiskowe będą prawidłowe i w jakiego rodzaju zamówieniach (ściślej – na co konkretnie) można będzie je wykorzystać? Być może wielu zamawiających zadaje sobie to pytanie. Świadomość co do konieczności prowadzenia pro-środowiskowych działań jest już w zasadzie powszechna.

W budownictwie z powodzeniem można skorzystać z kryteriów dotyczących wykorzystania materiałów budowlanych spełniających określone wymogi środowiskowe (przykładowo normy stanowiące podstawę oznakowania ekologicznego typu I, zgodnie z normą ISO 14042), wykorzystania materiałów budowlanych na bazie surowców odnawialnych, czy wykorzystania drewna pozyskanego zgodnie z zasadami zrównoważonej gospodarki leśnej (zob. A. Gawrońska-Baran, „Pozacenowe kryteria oceny ofert z uwzględnieniem klauzul środowiskowych”, Wrocław 2016, s. 208).

Przy dostawie środków transportów, kryterium środowiskowym z powodzeniem może być emisja gazów, przy dostawie maszyn i urządzeń produkcyjnych – emisja hałasu, zaś przy dostawie źródeł światła – klasa energetyczna.

Przykłady oczywiście można mnożyć, a samo zaś sformułowanie kryteriów środowiskowych wcale nie musi być uciążliwe, o ile zamawiający faktycznie będzie miał na uwadze konieczność ochrony środowiska.

Autorem artykułu jest Grzegorz Karwatowicz, prawnik w GWW.