Delegowanie obywateli państw trzecich do Niemiec w ramach swobody świadczenia usług staje się coraz bardziej powszechną praktyką polskich przedsiębiorców. Jednak brak właściwych dokumentów – szczególnie wizy Vander Elst – może prowadzić do poważnych konsekwencji prawnych, włącznie z odpowiedzialnością karną członków zarządu delegującego podmiotu. Rosnąca liczba kontroli Zollamt oraz zaostrzająca się praktyka orzecznicza niemieckich organów wymuszają na polskich firmach szczególną ostrożność w tej dziedzinie.

Kolizja prawa unijnego z praktyką niemiecką

Podstawowy problem polega na tym, że niemieckie organy zarzucają brak niemieckiego tytułu pobytowego w sytuacji transgranicznego delegowania, gdzie to prawo unijne – a nie niemieckie prawo pobytowe – stanowi podstawę legalności pobytu pracownika na terytorium Niemiec. Ta kolizja między prawem unijnym a niemiecką praktyką administracyjną tworzy prawną pułapkę dla polskich przedsiębiorców, którzy zawczasu nie zadbają o odpowiedni dokument pobytowy dla cudzoziemskich pracowników.

Dyrektywa 96/71 kontra niemieckie przepisy pobytowe

W myśl przepisów europejskich w sprawie swobody świadczenia usług przedsiębiorstwa z siedzibą w jednym z państw Unii Europejskiej (np. w Polsce) mogą delegować zatrudnionych u siebie obywateli państw trzecich w celu ograniczonego w czasie świadczenia usług w innym państwie UE (np. do Niemiec) bez wymogu posiadania zezwolenia na pracę czy innego pozwolenia przewidzianego w prawie zatrudnienia (tzw. czynna swoboda świadczenia usług). Z reguły nie dotyczy to delegowania pracowników w ramach jednej firmy, tzn. przejściowego delegowania pracownika do filii danego przedsiębiorstwa w Niemczech.

Jednak jeżeli delegowany obywatel państwa trzeciego ze względu na swoje obywatelstwo generalnie podlega obowiązkowi wizowemu w Niemczech, to – według prawa niemieckiego – przed wjazdem do Niemiec należy przeprowadzić procedurę wizową. W tej sytuacji wydawana jest wiza w celu przejściowego świadczenia usług, po niemiecku zwana wizą Vander Elst. Dotyczy ona pracowników będących obywatelami państw trzecich, którzy posiadają w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej status rezydenta długoterminowego WE w okresie nieprzekraczającym 90 dni w ciągu 12 miesięcy.

Zasadniczym warunkiem swobody świadczenia usług jest zawarcie umowy o pracę między pracownikiem a delegującym przedsiębiorcą oraz zgodne z przepisami zatrudnienie pracownika. Obowiązkowa wiza Vander Elst zasadniczo nie dotyczy umów między pracownikiem a delegującym go przedsiębiorcą zawartych wyłącznie w celu wysłania pracownika do innego państwa UE, jeśli ani przed, ani po delegowaniu nie świadczy on pracy w pierwszym państwie UE, z którego jest delegowany. Kolejnym warunkiem jest to, że świadczenie usług na podstawie umowy między przedsiębiorstwem delegującym a odbiorcą usług działającym w innym państwie UE odbywa się na wyłączną odpowiedzialność przedsiębiorstwa delegującego i zasadniczo bez poleceń odbiorcy usług.

Praktyczne bariery – procedura wizowa

Teoretyczna możliwość uzyskania wizy Vander Elst napotyka w praktyce konieczność pokonania przeszkód proceduralnych. Wnioski można składać wyłącznie w dziale wizowym ambasady Niemiec w Warszawie i choć rezerwacja terminu odbywa się przez system internetowy, to w praktyce uzyskanie „numerka” w kolejce jest bardzo utrudnione.

Dodatkowo procedura wymaga osobistego stawiennictwa delegowanego pracownika z kompletem dokumentów, w tym:

• umową o świadczenie usług między firmą delegującą a odbiorcą usług;
• umową o oddelegowaniu z pracodawcą zawierającą szczegółowe dane o czasie, miejscu i charakterze świadczonych usług;
• dokumentami potwierdzającymi legalny pobyt i prawo do pracy w Polsce;
• potwierdzeniem ubezpieczenia (dokument A1 + karta EKUZ).

Opłata za rozpatrzenie wniosku wynosi około 400 złotych i nie podlega zwrotowi w przypadku odmowy.

Kontrole na terenie Niemiec – gdzie zaczynają się problemy

Kontrole niemieckich organów celnych mają na celu weryfikację legalności delegowania pracowników, w tym sprawdzenie legalności pobytu i pracy osób skierowanych do Niemiec. O ile kwestia ta nie sprawia problemów w przypadku obywateli UE, to delegowanie pracowników z państw trzecich staje się prawdziwym polem minowym.

Zdarza się, że niemieckie urzędy wszczynają postępowania karne przeciwko prezesom polskich spółek pod zarzutem podżegania i pomocnictwa w nielegalnym pobycie grupy pracowników pochodzących z państw trzecich w przypadku braku wiz Vander Elst.

Tendencje europejskie – nadchodzące zaostrzenia

Coraz większy udział cudzoziemców spoza UE w ogólnej liczbie delegowań to trend ogólnoeuropejski, widoczny nie tylko w statystykach polskiego ZUS, ale także innych krajów członkowskich.

Jednak nad delegowaniem cudzoziemców spoza UE gromadzą się ciemne chmury. Holenderskie Ministerstwo Spraw Społecznych i Zatrudnienia opublikowało wspólne stanowisko Holandii, Belgii, Danii, Niemiec, Włoch, Łotwy i Luksemburga dotyczące „promowania rzeczywistego i uczciwego delegowania obywateli państw trzecich”. Dokument postuluje stworzenie nowej dyrektywy dotyczącej delegowania pracowników z państw trzecich oraz wprowadzenie wymogu trzymiesięcznego okresu podlegania ubezpieczeniom społecznym przed oddelegowaniem.

Wnioski praktyczne

Obecna sytuacja prawna wymaga od polskich przedsiębiorców szczególnej ostrożności przy delegowaniu obywateli państw trzecich do Niemiec. Choć prawo unijne teoretycznie chroni takie delegowanie, to niemiecka praktyka administracyjna i orzecznicza tworzy realne ryzyko prawne.