Zamawiający prowadząc postępowanie na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych określają między innymi tzw. przedmiotowe warunki udziału dotyczące właściwości wykonawcy składającego ofertę. Ocenia się między innymi doświadczenie wykonawcy, jego sytuację finansową, czy też zdolność techniczną lub zawodową. W ramach tej ostatniej można postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Spełnienie minimalnych wymagań jest warunkiem koniecznym złożenia skutecznej oferty.

Zakazane kryterium podmiotowe

O wyborze oferty najkorzystniejszej decydują opisane w dokumentacji przetargowej kryteria oceny ofert. Co do zasady, nie mogą one dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej (tzw. zakazane kryterium podmiotowe, o którym mowa w art. 91 ust. 3 Pzp). Kryteria bowiem winny odnosić się do przedmiotu zamówienia, nie zaś samego wykonawcy (art. 90 ust. 2 Pzp). Mamy do czynienia z czytelnym podziałem. Wykonawca spełniający minimalne wymagania składa ofertę, która jest wybierana w oparciu o najbardziej korzystne warunki wykonania zamówienia.

Znaczący wpływ na jakość zamówienia

Nowelizacją z 2016 roku, do otwartego katalogu kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, dodano w ślad za prawem wspólnotowym między innymi  kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia (art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp). Spełnienie warunku „znaczącego wpływu na jakość zamówienia”  powinno być traktowane jako istotna przesłanka umożlwiająca zastosowanie tego kryterium. Łatwo bowiem doprowadzić do sytuacji, w której oceniać się będzie nie sposób wykonania zamówienia, a potencjał samego wykonawcy. Innymi słowy zamawiający powinien wykazać, w jaki sposób ocena potencjału osobowego wykonawcy przekłada się na wzrost jakości wykonania zamówienia (sygn. akt KIO 777/17). W innym bowiem przypadku, może dojść do nieuzasadnionego faworyzowania konkretnego wykonawcy lub grupy wykonawców ze szkodą dla konkurencyjności postępowania.

Dopuszczalne premiowanie doświadczenia wykonawcy

W dyrektywie 2014/24/UE wskazano, iż wpływ na jakość zamówienia występuje przykładowo w odniesieniu do zamówień na usługi intelektualne, takie jak usługi doradcze lub architektoniczne. Dopuszczalnym będzie premiowanie większego doświadczenia kierownika robót oraz projektanta (KIO 67/17), zastępcy kierownika budowy (KIO 1384/18), czy doświadczenia opiekuna posiadającego przeszkolenie w zakresie udzielania pierwszej pomocy w opiece nad dziećmi niepełnosprawnymi (KIO 649/17). Izba także akceptująco odniosła się do badania doświadczenia zawodowego związanego z wdrożeniem, utrzymaniem, i eksploatacją systemów teleinformatycznych (KIO 2464/16). W praktyce kontrolnej zakwestionowano natomiast możliwość premiowania zatrudniania na podstawie umów o pracę osób dedykowanych do wykonywania zamówienia (sygn. akt: KIO 486/17).

Zastrzeżenie osobistego wykonania zamówienia

Wydaje się, iż skoro mamy do czynienia z oceną sposobu wykonania zamówienia, to nie powinno mieć znaczenia, czy wskazywane osoby są zasobem własnym wykonawcy, czy tez zostały udostępnione przez podmioty trzecie. Wyjątkiem byłaby sytuacja, gdyby zamawiający, zgodnie z treścią art. 36a ust. 2 Pzp, zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę danej części zamówienia[1].  Co również istotne, informacje przedkładane celem badania w ramach kryteriów oceny ofert nie powinny podlegać uzupełnieniu (KIO 140/17). Nie są to w szczególności informacje objęte zakresem zastosowania art. 26 ust. 4 Pzp. Uzupełnianie oferty w tym zakresie po upływie terminu składania ofert godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji.

Wyznaczenie odpowiedniego personelu jako istotny element umowy

Na zakończenie warto także podkreślić, iż zgodnie z motywem (94) dyrektywy 2014/24/UE zamawiający – za pomocą odpowiednich postanowień umownych – powinni zapewnić, aby personel wyznaczony do wykonania zamówienia faktycznie spełniał określone standardy jakości i by zastąpienie tego personelu było możliwe wyłącznie za zgodą zamawiającego, po sprawdzeniu, czy personel zastępczy zapewni równoważny poziom jakości. Inaczej mielibyśmy bowiem do czynienia z istotną zmianą, także w rozumieniu art. 144 ustawy Pzp. W tym zakresie deklaracje składane co do dedykowanego personelu powinny być traktowane jako istotny element zawieranej umowy.

[1] Tak też: Pozyskanie personelu do realizacji zamówienia, https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0021/36480/03.-Pozyskanie-personelu-do-realizacji-zamowienia.pdf

Autorem artykułu jest Paweł Rożyński, prawnik w GWW.