Jakie kroki prawne może podjąć wykonawca, jeżeli zamawiający nie określa minimalnego poziomu warunków udziału w postępowania lub warunki te są zaniżone? Takie wymagania, a wręcz ich brak, powodują, że zamówienia uzyskują niedoświadczone podmioty, które realizują je w sposób nienależyty, a czasami w ogóle ich nie kończą. Tymczasem podmioty doświadczone, którym nie powierza się realizacji dostaw, usług lub robót budowlanych, upadają. Co może zrobić wykonawca w takiej sytuacji? – pyta czytelnik bloga Lexplorers.

Cel zamówień publicznych

Na początek warto przypomnieć, że celem każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyłonienie podmiotu zdolnego do wykonania danego zamówienia. Prawnie ustalona procedura reguluje sposób eliminowania wykonawców, którzy albo nie są zdolni do wykonania zamówienia, albo nie spełniają innych postawionych im wymogów. Niedopuszczalne powinno być, żeby realizację zamówienia publicznego powierzać podmiotowi, który nie posiada odpowiedniego doświadczenia do jego wykonania.

Ustalenie poziomu wymaganego doświadczenia

Ustawodawca wskazał w jaki sposób zamawiający powinien określić warunki udziału w postępowaniu. Przykładowo, ustalając warunki dotyczące tzw. doświadczenia, zamawiający może wskazać minimalne kryteria dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Taka możliwość gwarantuje jego realizację na odpowiednim poziomie jakości (art. 22d ust. 1 pzp). Zamawiający powinien też określić warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunki te, wyrażone jako minimalne poziomy zdolności, powinny umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania konkretnego zamówienia (art. 22 ust. 1a pzp). Konieczne jest przy tym przestrzeganie zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 pzp).

Proporcjonalność

Przy określaniu warunków dotyczących doświadczenia, kluczowe jest ich „proporcjonalne” dostosowanie do przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami jego realizacji. W uproszczeniu chodzi o to, żeby zamawiający tak określił poziom warunków udziału w postępowaniu, aby dawały one możliwość sprawdzenia zdolności wykonawcy do realizacji konkretnego zamówienia.

Uczciwa konkurencja

Co do tego, że zbyt wysokie warunki prowadzą do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji – nikt nie ma wątpliwości. Niektórzy zamawiający jednak zapominają, że zbyt niskie warunki powodują, iż na tych samych zasadach ubiegać się o zamówienie mogą zarówno przedsiębiorcy poważni, wiarygodni, dysponujący niezbędnym potencjałem oraz doświadczeniem, jak i firmy zbyt małe/niedoświadczone, aby dawały rękojmię właściwego wykonania zamówienia. Na straży „niepamięci” zamawiających stoi KIO, która uważa, że zarówno zbyt wysokie, jak i zbyt niskie warunki są naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Zbyt wygórowane warunki, zdaniem KIO, nadmierne zawężają kręgu potencjalnych wykonawców. KIO uważa, że zaniżone warunki z kolei nadmiernie rozszerzają kręg wykonawców, także o takich, którzy nie dają rękojmi należytego wykonania zamówienia. Przykładowo, nie mają oni wystarczającego doświadczenia, rozumianego jako umiejętność zdobyta i ugruntowana w praktyce, aby zagwarantować należyte wykonanie zamówienia  (np. wyrok KIO 127/18).

Środki zaradcze

Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, którzy uważają, że określone warunki udziału w postępowaniu są „zaniżone”, posiadają dwie możliwości weryfikacji działań zamawiającego. Po pierwsze poprzez wniesienie odwołania. Odwołanie wobec postanowień SIWZ wnosi się w terminie 5 lub 10 dni (w zależności od wartości postępowania) od dnia opublikowania ogłoszenia o zamówieniu lub od dnia zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej.

Rozwiązaniem dodatkowym jest złożenie do zamawiającego pytań do SIWZ. Żeby uzyskać odpowiedź zamawiającego na zadane pytania – należy je złożyć nie później niż do końca dnia, w którym upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert.

Stając przed pytaniem, które z dwóch powyższych rozwiązań prawnych wybrać, rekomenduję skorzystać z narzędzia jakim jest odwołanie. Jest ono co prawda rozwiązaniem zdecydowanie droższym niż skierowanie pytań do SIWZ, ale daje ono gwarancję, że zarówno KIO, jak i sam zamawiający pochylą się nad słusznością skonstruowania warunków na niskim poziomie.  Natomiast, jak to często bywa w praktyce, na zadane pytania odnoszące się do SIWZ, można spodziewać się odpowiedzi typu „zamawiający pozostawia SIWZ bez zmian”. Po uzyskaniu takiej odpowiedzi niestety będzie już za późno na wnoszenie odwołania na treść SIWZ w zakresie warunków.

Uzasadnione argumenty to podstawa

Opierając swoją argumentację wyłącznie o niezachowanie zasad uczciwej konkurencji wobec zaniżonych lub określonych na minimalnym poziomie warunków udziału w postępowaniu, raczej nie uzyska się korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia. Powołując się bowiem tylko na naruszenie uczciwej konkurencji, KIO może odpowiedzieć, że określenie warunku na minimalnym poziomie nie narusza pzp. Jeśli dodatkowo opisany przez zamawiającego warunek jest związany z przedmiotem zamówienia i nie narusza podstawowej zasady prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne – to na gruncie pzp jest dopuszczalny. KIO może wręcz wskazać, że zaniżenie warunku udziału w postępowaniu nie tylko nie ogranicza dostępu do zamówienia, a wprost przeciwnie – umożliwia szerszą konkurencję w danym postępowaniu. Stąd też taka sytuacja nie może być kwalifikowana jako naruszenie pzp (np. wyrok KIO 738/13).

Praktyczny wniosek  z powyższego płynie taki, że kwestionując w drodze odwołania zaniżony lub określony na minimalnym poziomie warunek udziału w postępowaniu, konieczne jest wykazanie braku zachowania odpowiedniej proporcjonalności tego warunku w stosunku do przedmiotu zamówienia. W odwołaniu należy szczegółowo uzasadnić dlaczego, w ocenie odwołującego, zamawiający nie zachował właściwej proporcji pomiędzy warunkiem, a przedmiotem zamówienia. Należy także wyjaśnić, dlaczego warunek udziału w postępowaniu nie jest wystarczający dla osiągnięcia zamierzonego celu (czyli prawidłowej i terminowej realizacji zamówienia publicznego). Ponieważ każde zamówienie rządzi się swoją specyfiką, zakresem i stopniem złożoności – każdy przypadek wymaga indywidualnej analizy i oceny skutków, a także dobrania odpowiednich argumentów i środków dowodowych.

Autorką artykułu jest adw. Agnieszka Zaborowska, specjalizująca się w procesie udzielania i realizacji zamówień publicznych.