Nowe prawo zamówień publicznych (dalej: „nowe Pzp”) przewiduje przeprowadzenie negocjacji z wykonawcami m.in. w trybie podstawowym w dwóch wariantach: fakultatywnym i obligatoryjnym. O szczegółach trybu podstawowego pisałam już tutaj (Tryb podstawowy w nowym Pzp – zamówienia poniżej progów unijnych). W poniższym artykule postaram się omówić, czym różnią się negocjacje w poszczególnych trybach.

Co do zasady….

Art. 275 pkt 2 i 3 nowego Pzp dopuszcza możliwość  przeprowadzenia negocjacji treści oferty w celu jej ulepszenia. Z przepisów wynika, że negocjacje mogą być przeprowadzone ze wszystkimi wykonawcami, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu oferty, jak również, że zamawiający może ograniczyć liczbę podmiotów, które zaprosi do negocjacji. Warunkiem takiego ograniczenia jest, aby liczba zaproszonych podmiotów nie była mniejsza niż 3 oraz była wystarczająca dla zapewnienia konkurencji.

Chcąc ograniczyć liczbę podmiotów, które zostaną zaproszone do wzięcia udziału w negocjacjach, zamawiający musi zamieścić w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w SWZ lub w opisie potrzeb i wymagań, kryteria oceny ofert, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do negocjacji ofert oraz podać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do negocjacji.

Zaproszenie do negocjacji

W przypadku negocjacji fakultatywnych (tj. art. 275 pkt 2 nowego Pzp) zamawiający może zaprosić, zaś w przypadku negocjacji obligatoryjnych (tj. art. 275 pkt 3 nowego Pzp) zaprasza wykonawców do negocjacji ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Zapraszani do negocjacji są wyłącznie wykonawcy, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Jednakże, jeżeli zamawiający ustalił kryteria oceny ofert, do udziału w negocjacjach zaprasza wykonawców, których oferty spełniają w najwyższym stopniu kryteria oceny ofert, w liczbie ustalonej przez zamawiającego.

Jeśli jakiś wykonawca nie zostanie zaproszony do negocjacji, uznać należy, że jego oferta została odrzucona, co wprost wynika z treści art. 289 ust. 2 nowego Pzp. Zamawiający zobowiązany jest ponadto niezwłocznie poinformować wykonawców o wynikach oceny ofert, podając im uzasadnienie faktyczne i prawne.

W sytuacji gdy liczba wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu jest mniejsza niż 3, zamawiający:

1) w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 2 nowego Pzp (negocjacje fakultatywne) – kontynuuje postępowanie;

2) w przypadku, o którym mowa w art. 275 pkt 3 nowego Pzp (negocjacje obligatoryjne) – może kontynuować postępowanie lub je unieważnia na podstawie art. 258 ust. 2.

Istotne jest ponadto, że skoro oferty wykonawców, którzy nie zostali zaproszeni do negocjacji podlegają odrzuceniu, to już na tym etapie zamawiający zobowiązany jest zwrócić wadium podmiotom, które je złożyły. Również od tego momentu płynąć będzie termin na wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej.

Równe traktowanie

Podczas negocjacji zamawiający zobowiązany jest zapewnić równe traktowanie wszystkich wykonawców. Ustawodawca w szczególności zwraca uwagę, że zamawiający nie może udzielać informacji w sposób, który może zapewnić niektórym wykonawcom przewagę nad innymi. Innymi słowy, zamawiający nie może przekazywać informacji na temat planowanego postępowania jednemu lub wybranym wykonawcom z pominięciem innych. Przykładem niedozwolonego działania zamawiającego będzie np. przekazanie podczas negocjacji tylko jednemu wykonawcy (lub wybranym wykonawcom) posiadanej dokumentacji i nieudostępnienie jej pozostałym wykonawcom biorącym udział w negocjacjach.

Poufność negocjacji

Bez względu na to, czy negocjacje są fakultatywne czy też obligatoryjne, mają one charakter poufny (art. 291 ust. 1 i 2 nowego Pzp). W przypadku negocjacji fakultatywnych nie mają jednak charakteru poufnego złożone przez wykonawców oferty (z zastrzeżeniem ich części objętych tajemnicą przedsiębiorstwa), które zamawiający udostępnia wraz z załącznikami niezwłocznie po otwarciu tych ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia ich otwarcia.

Negocjacje obligatoryjne cechuje poufność nie tylko negocjacji, ale również ofert. Zamawiający udostępnia oferty złożone w tym trybie wraz z załącznikami dopiero od dnia otwarcia ofert ostatecznych. Wybierając tryb z negocjacjami obligatoryjnymi, zamawiający musi pamiętać, że negocjacje treści ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu muszą być prowadzone do czasu doprecyzowania lub uzupełnienia wszystkich warunków zamówienia podlegających negocjacjom.

Nowe Pzp wprost stanowi, że żadna ze stron nie może, bez zgody drugiej strony, ujawniać informacji technicznych i handlowych związanych z negocjacjami. Zgoda jest udzielana w odniesieniu do konkretnych informacji i przed ich ujawnieniem.

Sporządzenie SWZ

Prowadząc postępowania z negocjacjami obligatoryjnymi zamawiający musi po ich zakończeniu sporządzić SWZ, która stanowi doprecyzowanie oraz uzupełnienie informacji zawartych w opisie potrzeb i wymagań. SWZ sporządza się w zakresie, w jakim prowadzone były negocjacje. Zamawiający muszą pamiętać, że zgodnie z nowym Pzp, SWZ nie może zawierać postanowień, które prowadzą do zmiany minimalnych wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia lub realizacji zamówienia określonych w opisie potrzeb i wymagań oraz do zmiany istotnych elementów treści ogłoszenia o zamówieniu.

Zaproszenie do składania ofert ostatecznych

O zakończeniu negocjacji zamawiający informuje równocześnie wszystkich wykonawców, którzy pozostali w postępowaniu. Jednocześnie z momentem przekazania informacji o zakończeniu etapu negocjacji, zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych.

W przypadku negocjacji fakultatywnych i obligatoryjnych zaproszenie do składania ofert ostatecznych zawiera co najmniej:

1) nazwę oraz adres zamawiającego, numer telefonu, adres poczty elektronicznej oraz strony internetowej prowadzonego postępowania;

2) sposób i termin składania ofert ostatecznych oraz język lub języki, w jakich muszą one być sporządzone a także termin otwarcia ofert ostatecznych.

Dodatkowo, w przypadku negocjacji obligatoryjnych zaproszenie do składania ofert ostatecznych musi ponadto zawierać co najmniej:

1) adres strony internetowej, na której jest dostępna SWZ oraz jej ewentualne zmiany i wyjaśnienia, a także inne dokumenty zamówienia bezpośrednio związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia;

2) informację o podmiotowych środkach dowodowych, które należy załączyć do oferty ostatecznej, jeżeli zamawiający przewiduje wymóg składania wybranych lub wszystkich środków dowodowych na etapie składania ofert ostatecznych;

3) wagi poszczególnych kryteriów oceny ofert, jeżeli nie zostały one określone w opisie potrzeb i wymagań na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia;

4) informacje, o których mowa w art. 281 ust. 1 i 2 nowego Pzp (tj. informacje, które musi zawierać SWZ).

Jeżeli jednak część SWZ nie została udostępniona przez zamawiającego na stronie internetowej prowadzonego postępowania z powodów, o których mowa w art. 280 ust. 2 i 3 nowego Pzp, zamawiający dołącza do zaproszenia do składania ofert ostatecznych nieudostępnioną część SWZ, a także inne dokumenty zamówienia bezpośrednio związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia.

Tym samym, w trybie podstawowym z negocjacjami obligatoryjnymi zamawiający nie jest zobowiązany do przesyłania SWZ. Musi jednak wskazać zapraszanym wykonawcom adres strony internetowej, na której SWZ została zamieszczona. Jeśli jednak jakakolwiek część SWZ zostanie zastrzeżona, obowiązkiem zamawiającego jest jej przesłanie wraz z zaproszeniem do składania ofert.

Składanie ofert ostatecznych

Termin na złożenie ofert ostatecznych powinien uwzględniać złożoność zamówienia oraz czasu potrzebnego na ich przygotowanie. Ustawodawca przewidział, że w przypadku:

• dostaw i usług – termin na składanie ofert, nie może być krótszy niż 5 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert ostatecznych,
• robót budowlanych – termin na składanie ofert, nie może być krótszy niż 10 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert ostatecznych.