Instytucja wykluczenia z udziału w przetargu wykonawcy wskutek podania nieprawdziwych informacji ma na celu odsunięcie tych wykonawców, którzy w ten sposób próbują wyłudzić zamówienie. Nie znaczy to jednak, że uczciwi wykonawcy mogą spać spokojnie. Zamawiający stwierdzając podanie nieprawdziwych informacji nie będzie bowiem badał, czy zostało to zrobione celowo, czy też jest to skutkiem błędu.

Bez znaczenia powód podania nieprawdziwych informacji

Jedną z podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest wprowadzenie zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub tzw. kryteria selekcji (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp). Ustawa odwołuje się w tym zakresie zarówno do zamierzonego działania, jak i rażącego niedbalstwa oferenta. Jest to zrozumiałe, gdyż instytucja zamawiająca nie ma instrumentów do badania przyczyn przekazania informacji nieprawdziwych. Rozważania, czy wykonawca chciał wprowadzić w błąd, czy też był to tylko wynik niestaranności przy przygotowywaniu dokumentów w praktyce niepotrzebnie utrudniałyby zastosowanie regulacji.

Brak możliwości zastąpienia nieprawdziwych informacji

W zamierzeniu omawiana przesłanka wykluczenia (mająca swoje źródła w prawie wspólnotowym) ma chronić zamawiających przed próbami wyłudzenia zamówienia poprzez podanie nierzetelnych, nieprawdziwych informacji na temat sytuacji wykonawcy. Przy czym słusznie zauważa się w orzecznictwie, iż podanie nieprawdziwej informacji nie powinno być konwalidowane poprzez uzupełnienie dokumentów (wyrok KIO z dnia 8 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1509/17). Wykonawca jest wykluczany ponieważ podał nieprawdziwe informacje, a nie dlatego, iż nie spełnia wymagań opisanych w dokumentacji przetargowej. Dopuszczenie do zastąpienia informacji nieprawdziwych, nowymi co do zasady godziłoby w cel regulacji.

Światełko w tunelu dla tych, którzy spełniają warunki udziału

Niemniej należy zauważyć, iż nie zawsze podanie nieprawdziwej informacji będzie mogło być uznane za (cytując dyrektywę 2014/24/UE) „poważne wprowadzenie w błąd przy dostarczaniu informacji”. Jeśli przykładowo, wykonawca obiektywnie spełnia warunki udziału w postępowaniu (np. posiada on wymagane doświadczenie lub wskazywani w wykazie osób pracownicy dysponują wymaganymi kwalifikacjami),  to niezasadnym byłoby wykluczanie go z udziału w postępowaniu w przypadku podania błędnych informacji. Wykonawca, mając doświadczenie w realizacji kilku podobnych projektów, wadliwie (nawet wskutek niestaranności) w wykazie zamieszcza opis takiego, który wymagań zamawiającego nie spełnia. Następnie, wskutek uzupełniania dokumentów, wskazuje poprawną realizację. Formalnie dokumenty zostały uzupełnione, jednak mieliśmy do czynienia z wykonawcą obiektywnie spełniającym – już w dacie złożenia pierwotnych dokumentów – wymagania opisane w dokumentacji przetargowej. Wydaje się, iż powyższe uchybienia w sposobie prezentacji informacji nie powinny być utożsamiane z wprowadzeniem w błąd co do spełniania warunków udziału, czy podleganiu wykluczeniu.

Na zasadzie analogii można odwołać się do poglądu Izby wyrażonego w wyroku z dnia 24 sierpnia 2016 r. sygn. akt: KIO 1496/16: „Nie można zatem wykluczyć wykonawcy, gdy złożone nieprawdziwe informacje nie mają znaczenia dla oceny, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, gdyż inne przedstawione w wykazie robót zadania potwierdzają ten fakt”. Trudno byłoby uznać, iż powinien być ukarany wykluczeniem wykonawca posiadający wymagane doświadczenie, który wskutek niestaranności wadliwie sporządził przedkładane dokumenty (pominął informacje potwierdzające spełnianie warunków). Celem regulacji jest bowiem przeciwdziałanie przedkładaniu nierzetelnych dokumentów na podstawie których wykonawca niespełniający wymagań miałby zostać bezzasadnie dopuszczony do udziału w przetargu. Wykluczenie wykonawcy który w sposób oczywisty nie miał i nie mógł mieć żadnego interesu w prezentowaniu informacji nieprawdziwych wydaje się, iż byłoby działaniem wykraczającym poza cel ustanowienia omawianej regulacji.

Autorem artykułu jest Paweł Rożyński, prawnik w GWW.