Zdarza się, że zamawiający zatrzymują wadium po upływie terminu związania ofertą. O podstawach prawnych, przez które taka praktyka jest niedopuszczalna, piszemy w poniższym artykule.

Istota wadium

Instytucję wadium zasadniczo normuje art. 70⁴ § 1 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że w warunkach przetargu można zastrzec, że przystępujący do przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do przetargu, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty. Instytucja wadium została znacząco rozwinięta w treści poprzedniego oraz obecnego prawa zamówień publicznych. Podstawową jego cechą jest to, że zabezpiecza ofertę w terminie jej związania. Wadium wnosi się przed upływem terminu związania ofertą i utrzymuje nieprzerwanie do upływu terminu związania (art. 97 ust. 6 PZP). W nowej ustawie wprost zastrzeżono, iż wykonawca – pod rygorem odrzucenia oferty – ma obowiązek utrzymania wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą (art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP). Uzupełnieniem powyższego jest obowiązek, który spoczywa na zamawiającym, by zwrócił wadium nie później niż 7 dni od upływu terminu związania ofertą (art. 98 ust. 1 pkt 1 PZP).

Termin związania ofertą

Zasadą jest także, że wybór najkorzystniejszej oferty następuje w terminie związania ofertą (art. 252 PZP). Jeżeli wybór nie nastąpi przed upływem terminu związania, to zamawiający przed upływem terminu związania zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o okres, który wskaże (art. 220 ust. 3 PZP). Kiedy związanie ulega przedłużeniu, wówczas przedłuża się również okres ważności wadium (art. 220 ust. 5 PZP).

Zarazem jeżeli termin związania upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty w wyznaczonym przez zamawiającego terminie (art. 252 ust. 2 PZP).

Odmowa podpisania umowy na warunkach oferty a zatrzymanie zabezpieczenia

Powyższe regulacje nie pozostawiają wątpliwości, że złożenie przez zamawiającego oświadczenia o tym, iż zatrzymuje wadium, może dotyczyć jedynie okoliczności, które wystąpiły w okresie związania przez wykonawcę złożoną ofertą. Część zamawiających jednak błędnie rozumie w szczególności znaczenie art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a PZP (w poprzedniej ustawie art. 46 ust. 5 pkt 1), zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje wadium, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie. Można spotkać się z przypadkami, gdy zamawiający w terminie związania ofertą (i ważności wadium) dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej. Następnie, choćby z powodu tego, że wybór musi się uprawomocnić, mija kilkanaście lub więcej dni, w  których trakcie upływa termin związania. Wykonawca wezwany do zawarcia umowy – już po upływie terminu związania – rezygnuje z zamówienia z powodu upływu czasu. Zamawiający – nie zwróciwszy wadium wniesionego w pieniądzu – składa oświadczenie o jego zatrzymaniu. Jest to oczywisty błąd. Wybór oferty najkorzystniejszej nie przedłuża terminu związania ofertą na czas do dnia zawarcia umowy. Wadium wnosi się, żeby zabezpieczyć potencjalne roszczenia zamawiającego, które mogą wystąpić tylko i wyłącznie w okresie związania ofertą. Tym samym [n]awet gdy zamawiający nie zawarł jeszcze umowy, zwraca wadium z urzędu, jeżeli upłynął termin związania ofertą. Wniesienie wadium zabezpiecza ciążący na wykonawcy obowiązek zawarcia umowy, zatem czas jego wniesienia nie może być dłuższy niż okres związania wykonawcy ofertą¹. W innym przypadku wykonawca byłby narażony na bezterminowe przetrzymywanie wadium po wyborze jego oferty – ustawa nie określa przecież, w jakim terminie ma zostać zawarta umowa.

Konsekwencją wadliwego działania zamawiającego byłoby także niedopuszczalne – na gruncie zasady uczciwej konkurencji – różnicowanie sytuacji wykonawców w zależności od formy, w jakiej wnieśli wadium. W przypadku gdyby wykonawca wniósł wadium w formie gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej, zamawiający nie mógłby przedłużyć ważności wadium „na własną rękę” po upływie terminu związania (tak jak w przypadku bezpodstawnego przetrzymywania wadium wniesionego w pieniądzu).

 .

¹ Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Hubert Nowak i Mateusz Winiarz (red.), UZP, Warszawa 2021.