Wpisy

Czy warto przejść na B2B?

Posted on by Michał Zieliński

„Forma współpracy do wyboru: umowa o pracę lub B2B” – zdarza nam się słyszeć na rozmowie kwalifikacyjnej. Czy rzeczywiście jest to takie proste? Nie do końca – B2B nie zawsze powinna i może zastąpić umowę o pracę. Nie zawsze się też to opłaca. Czy warto się na nią zdecydować? Odpowiem po „prawniczemu” – to zależy. Ale od początku.

Co to jest B2B?

B2B to powszechna nazwa umowy zlecenia wykonywanego w ramach jednoosobowej działalności gospodarczej. Jest bardzo popularna – szczególnie w takich branżach jak IT, obsługa prawna, dziennikarstwo czy sprzedaż. Jej głównymi zaletami jest duża swoboda stron w kształtowaniu umowy (bez większości ograniczeń, jakie niesie za sobą umowa o pracę) oraz fakt, że może być bardzo korzystna podatkowo. Te dwie zalety sprawiają, że bardzo często jest wybierana zarówno przez przedsiębiorców, jak i przez ich zleceniobiorców. Mechanizm działania jest bardzo prosty: zakładasz działalność, podpisujesz odpowiednią umowę i na koniec każdego miesiąca wystawiasz zleceniodawcy fakturę.

Wybór metody opodatkowania

Polski Ład znacząco wpłynął na opodatkowanie działalności i spowodował, że koszt prowadzenia takiej działalności jest wyższy niż dotychczas. Główną zmianą, która ma tutaj zastosowanie, jest zmiana dotycząca składki zdrowotnej. Przed 2022 składkę zdrowotną można było w znacznej większości odliczyć od podatku. Obecnie stała się ona de facto dodatkowym podatkiem dochodowym bez kwot wolnych i zwolnień.

W większości wypadków mamy wybór jednej z trzech opcji opodatkowania: zasady ogólne, podatek liniowy i ryczałt. Zasady ogólne polegają na tym, że do 120 000 zł płacimy podatek progresywny 12%, a po przekroczeniu tej kwoty – 32%. Do tego trzeba jeszcze dodać 9% składki zdrowotnej. Jest to metoda zbliżona do opodatkowania umowy o pracę, z tym że możemy odliczać koszty naszej działalności.

Drugą metodą jest podatek liniowy – wynosi on 19% niezależnie od wysokości dochodów oraz 4,9% składki zdrowotnej.

Trzecią metodą jest ryczałt. Tutaj nie odliczymy kosztów – podatek liczymy od otrzymanych przychodów. Stawki podatku zależą od tego, co będziemy robić w naszej działalności, i wahają się od 2 do 17%. W tym wypadku opłacamy również stałą składkę zdrowotną zależną od wysokości naszych przychodów – 376,16 zł (do 60 000 zł rocznie), 626,93 zł (d0 300 000 zł) oraz 1128,48 zł (powyżej 300 000 zł).

Generalnie porównując skalę podatkową z podatkiem liniowym, można wysnuć regułę, że powyżej ok. 13 000 zł dochodu (a więc po odjęciu kosztów) bardziej opłaca się podatek liniowy. Poniżej tej kwoty podatnik na zasadach ogólnych zapłaci mniej.

Porównywanie tych dwóch metod do ryczałtu jest o tyle trudne, że w przypadku ryczałtu uwzględniamy tylko przychód, a nie dochód (czyli nie interesują nas koszty) oraz stawka zależy od tego, czym się zajmujemy. Załóżmy jednak, że jesteś programistą i możesz korzystać z 12% podatku. W takiej sytuacji, jeśli masz przychód na poziomie ok. 13 000 zł miesięcznie (zakładając, że Twoje miesięczne koszty nie przekraczają 2 000 zł), ryczałt będzie dla Ciebie najkorzystniejszą opcją. Dalej przewaga ryczałtu się tylko pogłębia. Oczywiście może się to zmienić zależnie od wysokości ponoszonych kosztów.

Zakładając, że świadczysz usługi doradcze, możesz korzystać z 15% ryczałtu. Wówczas przewaga ryczałtu nad innymi formami opodatkowania zaczyna się na poziomie ok. 15 000 zł (przy podobnym jak wyżej założeniu co do kosztów).

Oczywiście powyższe wyliczenia są jedynie przykładowe i w każdym wypadku należy rozważyć to szczegółowo.

ZUS

Składki na ubezpieczenia społeczne również mogą być płacone w znacznie korzystniejszej formie niż w przypadku umowy o pracę. Dla przypomnienia, w przypadku umowy o pracę Ty płacisz 13,71% swojego dochodu brutto, zaś Twój pracodawca „dokłada” do niego jeszcze 20,45%.

W przypadku działalności gospodarczej standardowo opłacasz miesięcznie stałe składki – w 2023 jest to 1418,48 zł. Na umowie o pracę płaciłbyś podobną kwotę, zarabiając 10 500 zł, ale przy założeniu, że Twój pracodawca nie płaciłby nic. Jako że płaci więcej od Ciebie, to realnie ZUS z Twojej umowy o pracę dostaje tyle samo, jeśli tylko przekroczysz 4 000 zł miesięcznie (i kwota ta rośnie).

Przez pierwsze pół roku możesz jednak korzystać ze zwolnienia w ramach tzw. ulgi na start. Wtedy nie płacisz ZUS w ogóle – tylko składkę zdrowotną (którą omówiłem z podatkami, bo – nie oszukujmy się – składka zdrowotna w obecnym kształcie jest dodatkowym podatkiem dochodowym).

Przez następne 2 lata możesz korzystać z obniżonych składek. W 2023 wynoszą one 331,26 zł.

Po upływie tego terminu możliwe jest również opłacanie niższych niż standardowe składki przez 60 miesięcy w ramach tzw. ulgi mały ZUS plus. Dotyczy ona tylko sytuacji, gdy Twoje przychody za poprzedni rok nie przekroczyły 120 000 zł. Wykluczone są z niej wolne zawody, artyści oraz wspólnicy spółek.

Dla pełnej jasności zaznaczenia wymaga, że zarówno ta kwota, jak i wszystkie pozostałe składki opłacane z działalności gospodarczej od lipca 2023 nieznacznie wzrosną.

Co jeszcze wziąć pod uwagę?

Przy decyzji, czy przechodzić na działalność i jaką formę wybrać, należy zastanowić się nad swoimi planami na przyszłość i sytuacją rodzinną. Jeśli np. planujesz w najbliższym czasie wziąć kredyt, musisz pamiętać, że bank najlepiej oceni Twoją zdolność, jeśli jesteś na umowie o pracę, najlepiej na czas nieokreślony. Nawet jeśli netto zostaje Ci trochę mniej. Najgorszym wyborem w takiej sytuacji będzie ryczałt – z uwagi na brak kosztów banki biorą pod uwagę jedynie część Twoich przychodów jako dochód.

Kolejne pytanie, które należy sobie zadać, to czy planuję jakąś większą inwestycję w najbliższym roku, np. zakup sprzętu, samochodu, nieruchomości. Jeśli tak, te koszty mogą spowodować, że ryczałt nie będzie najopłacalniejszą opcją.

W przypadku gdy masz małżonka i nie masz rozdzielności majątkowej, zasady ogólne pozwolą Ci na wspólne rozliczenie podatku. W przypadku gdy Twój małżonek zarabia znacznie mniej, możesz dwa razy wykorzystać kwotę wolną lub próg podatkowy. Jeśli Twój małżonek nie osiąga dochodów 32%, zapłacisz dopiero, jeśli Wasze wspólne dochody przekroczą 240 000 zł.

Podobnie jest w przypadku ulgi na dzieci. Możesz z niej skorzystać tylko w sytuacji, gdy rozliczasz się według skali podatkowej. Jeśli wybierzesz ryczałt lub podatek liniowy, z ulgi możesz skorzystać tylko, jeśli masz inne dochody (np. umowę o pracę) opodatkowane skalą podatkową. Zastosujesz ją wtedy do tych innych dochodów. Ulga ta pozwala na obniżenie podatku o 1 112,04 zł na każde dziecko w przypadku posiadania do 2 dzieci. W przypadku posiadania większej ilości dzieci kwota ta rośnie.

Kolejną sytuacją, która wymaga szczegółowego przeanalizowania, jest uzyskiwanie dochodów z tytułu przeniesienia praw autorskich. Jeśli jesteś programistą i wytwarzasz programy komputerowe, a Twój pracodawca umożliwia stosowanie podwyższonych kosztów uzyskania przychodów, to próg opłacalności przejścia na działalność będzie wyższy niż w przypadku „zwykłej” umowy o pracę. Tutaj jednak nie podam nawet przybliżonego progu, bo wszystko zależy od tego, jaka część Twojego wynagrodzenia jest objęta podwyższonymi kosztami uzyskania przychodu.

Musisz pamiętać również, że w przypadku gdy będziesz świadczyć usługi w ramach B2B na rzecz swojego byłego pracodawcy, nie będziesz mógł zastosować ulg ZUS. Podatek liniowy będziesz mógł zastosować dopiero w następnym roku, zaś ryczałt – po upływie pełnego roku kalendarzowego.

Możliwe jest jednak zastosowanie ich, jeśli Twoja działalność będzie się różniła przedmiotowo od działalności wykonywanej w ramach umowy o pracę, jednak w takiej sytuacji wymagana jest dokładna analiza i w niektórych przypadkach uzasadnione będzie uzyskanie indywidualnej interpretacji.

Kiedy nie warto wejść na B2B?

Są sytuacje, w których rozważanie przejścia na działalność się zwyczajnie nie opłaca. Pierwszą z nich jest sytuacja, kiedy masz mniej niż 26 lat. Na umowie o pracę lub zlecenie dostajesz kwotę, która jest zwolniona z opodatkowania, a jeśli masz zawartą umowę zlecenia i do tego jesteś studentem, to nie płacisz także składek. Z tych zwolnień na działalności nie skorzystasz.

Drugą sytuacją, kiedy się to nie opłaca, jest sytuacja, w której Twój miesięczny zarobek na umowie o pracę lub zlecenie nie przekracza 6 000 zł brutto. Co prawda przez pierwsze 2,5 roku zaoszczędzisz na kosztach ZUS, ale całą oszczędność (lub jej znaczną część) pochłonie koszt prowadzenia księgowości. Od tego też jest wyjątek, a dotyczy on sytuacji, gdy ustalisz ze zleceniodawcą, że do tej kwoty doliczycie równowartość składki pracodawcy, której on nie zapłaci przez to, że będziesz na działalności. Ale faktycznie będzie to już 7 200 zł. Drugi wyjątek jest wtedy, kiedy od Twojego rodzaju działalności możesz opłacać niski ryczałt (2–5,5%). Rzadko się to jednak zdarza.

Kiedy B2B jest wykluczone

Przepisy przewidują dwie sytuacje, kiedy nie możemy wykonywać czynności w ramach B2B. To znaczy możemy, ale przez urząd skarbowy i ZUS dalej będziemy traktowani jak pracownik czy zleceniobiorca.

Pierwszą z nich jest wykonywanie czynności menedżerskich. Jeśli w ramach obowiązków zarządzasz pracownikami (lub nawet kontraktorami) lub mieniem pracodawcy, Twoje dochody (nawet jak założysz działalność) będą opodatkowane jak zwykłe zlecenie.

Druga sytuacja ma miejsce wtedy, gdy stosunek prawny w znacznym stopniu przypomina umowę o pracę (tzw. pozorność) lub gdy jako kontraktor nie ponosisz odpowiedzialności za swoje działania, nie ponosisz ryzyka gospodarczego (kosztów), jesteś w stosunku podległości (Twój zleceniodawca decyduje co, kiedy i jak masz robić). W takiej sytuacji będziesz traktowany przez US i ZUS.

Jakie mogą być konsekwencje?

W przypadku gdy jesteś w którejś z powyższych sytuacji, może być tak, że urząd skarbowy lub ZUS przeprowadzi kontrolę, w której wyjdzie, że nie możesz być traktowany jak pracownik z uwagi na któryś z powyższych przypadków. Konsekwencją takiej kontroli może być wystawienie decyzji nakazującej zwrot różnicy pomiędzy podatkiem lub składkami faktycznie zapłaconymi a tymi, które zapłaciłby pracownik. Taki zwrot może dotyczyć łącznie poprzednich 5 lat. Do tego dojdą jeszcze odsetki plus ewentualne grzywny.

Z uwagi na to, że w przypadku umowy o pracę czy zlecenia wykonywanego poza działalnością płatnikiem podatków i składek jest pracodawca (lub zleceniodawca), organ zażąda od niego zapłaty zaległości. On będzie jednak mógł od Ciebie dochodzić ich zwrotu według przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu.

Jak tylko taka kontrola się pojawi, najlepsze, co możesz zrobić, to zaangażować doradcę podatkowego lub radcę prawnego czy adwokata. Może być tak, że na etapie kontroli jeszcze da się uratować sytuację przez powołanie dowodów wykazujących, że Twój stosunek albo różni się od umowy o pracę, albo może czynności, które urząd uważa za menedżerskie, w rzeczywistości takimi nie są. Ja jestem jednak zdania, że lepiej zapobiegać niż leczyć.

Czy można coś zrobić, gdy wykonuję czynności menedżerskie?

Z uwagi na to, że przepisy mówią o tym, że czynności menedżerskie nie są traktowane jako dochód z działalności wykonywanej osobiście, nic nie stoi na przeszkodzie, żeby w ramach działalności gospodarczej wykonywać inne czynności świadczone na rzecz samego podmiotu. Bardzo często zdarza się tak, że ktoś, kto jest menedżerem, zajmuje się również innymi rzeczami związanymi bezpośrednio z przedmiotem danego przedsiębiorstwa, np. poza zarządzaniem zespołem zajmuje się również projektowaniem czy sprzedażą. W takiej sytuacji możliwe jest wykonywanie czynności menadżerskich na podstawie jednego tytułu prawnego, a pozostałych na podstawie innego.

W takim przypadku ważne jest jednak, aby wdrożenie tego rozwiązania było poprawne i oparte zarówno prawnym, jak i faktycznym rozdzieleniu tych czynności, zaś zawarte umowy odpowiadały rzeczywistości.

Zwolnienie z akcyzy na energię, której używa się do produkcji energii elektrycznej – ważny wyrok TSUE

Posted on by Sebastian Gumiela

9 marca 2023 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawie C‑571/21, w zakresie możliwości zwolnienia z akcyzy na energię elektryczną, którą wykorzystuje się w procesie technologicznym produkcji energii elektrycznej. W wyroku tym TSUE rozstrzygnął w szczególności kwestię, czy zwolnienie to obejmuje czynności, w ramach których produkty energetyczne są wydobywane w kopalniach odkrywkowych i dostosowywane do wykorzystania w elektrowniach.

Stan faktyczny

Wyrok dotyczy podmiotu niemieckiego prowadzącego trzy kopalnie odkrywkowe, w których wydobywany był węgiel brunatny przede wszystkim do produkcji energii elektrycznej w swoich elektrowniach oraz w około 10% do produkcji brykietów i pyłu z węgla brunatnego w swoich fabrykach.

W 2004 r. przedsiębiorca pobierał na potrzeby kopalni odkrywkowych energię elektryczną, którą wykorzystano zasadniczo:

  • w pompach wodnych w celu obniżenia poziomu wód gruntowych;
  • w maszynach ciężkich, takich jak koparki wielonaczyniowe, które wykopywały surowy węgiel brunatny i nakład, oraz zwałowarki, które zasypywały odkrywkę nakładem w innej części kopalni;
  • do oświetlenia kopalni odkrywkowej oraz
  • do transportu węgla brunatnego pociągami towarowymi o napędzie elektrycznym na własnych liniach oraz przy pomocy taśmociągów o napędzie elektrycznym, które transportowały zarówno węgiel brunatny, jak i nakład.

Eksploatacja elektrowni zakładała nieprzerwaną produkcję energii elektrycznej. W celu jej zagwarantowania przedsiębiorca utrzymywał zasobniki na węgiel brunatny, z których węgiel był sukcesywnie dostarczany do kotłów w elektrowniach. Węgiel brunatny był składowany w każdej z kopalni odkrywkowych. Następnie był on transportowany z tych kopalń do zasobników elektrowni taśmociągiem lub własną koleją elektryczną przedsiębiorstwa. Stamtąd koparki o napędzie elektrycznym ładowały węgiel brunatny na taśmociąg, który transportował go do urządzeń rozdrabniających. Rozdrobniony węgiel brunatny był w końcu przekazywany do zasobnika kotła.

Przedsiębiorca w powyższym modelu biznesowym przyjął, że całość energii elektrycznej niezbędnej do procesu produkcji energii elektrycznej powinna być objęta zwolnieniem od podatku. Jego zdaniem wszystkie instalacje dodatkowe i pomocnicze, bez których jednostka produkująca energię elektryczną nie może działać, są co do zasady objęte zwolnieniem od podatku od energii elektrycznej, tj. podatku akcyzowego. Węgiel brunatny powinien być traktowany jako paliwo, wobec czego energia elektryczna pobierana do jego wydobycia i transportu w kopalni odkrywkowej również powinna być zwolniona od podatku od energii elektrycznej tj. podatku akcyzowego.

Wątpliwości organu podatkowego

W ramach kontroli organ podatkowy zakwestionował stanowisko przedsiębiorcy i stwierdził, że przygotowanie węgla brunatnego należy zakwalifikować jako „produkcję paliwa” i w związku z tym objąć je podatkiem od energii elektrycznej (podatkiem akcyzowym). Ta sama kwalifikacja dotyczy również całości energii elektrycznej pobieranej w celu wydobycia i transportu węgla brunatnego, wobec czego podatek od energii elektrycznej (podatek akcyzowy) był również należny od energii elektrycznej, którą wykorzystywano do pracy koparek węglowych, taśmociągów i młynów węglowych.

Wątpliwości sądu

Przedsiębiorca odwołał się od powyższej decyzji organu podatkowego, jednakże odwołanie zostało oddalone. Sprawa trafiła więc do sądu, który ze względu na wątpliwości zawiesił postępowanie w tej sprawie i skierował następujące pytania prejudycjalne do TSUE:

  • Czy art. 14 ust. 1 lit. a zdanie pierwsze dyrektywy 2003/96 w zakresie, w jakim stanowi, że energia elektryczna wykorzystywana do produkcji energii elektrycznej jest zwolniona od podatku, można interpretować w świetle art. 21 ust. 3 zdania drugiego dyrektywy 2003/96 w ten sposób, że zwolnienie to obejmuje również czynności, w ramach których produkty energetyczne są wydobywane w kopalniach odkrywkowych i przystosowywane w elektrowniach do wykorzystania w tych elektrowniach, takie jak łamanie, oddzielanie ciał obcych i rozdrabnianie do wielkości wymaganej do celów wykorzystania w kotle?
  • Czy art. 14 ust. 1 lit. a zdanie pierwsze dyrektywy 2003/96 w zakresie, w jakim stanowi, że energia elektryczna wykorzystywana do utrzymania zdolności do produkcji energii elektrycznej jest zwolniona od podatku, można interpretować w świetle art. 21 ust. 3 zdania trzeciego dyrektywy 2003/96 w ten sposób, że zwolnione od podatku jest również wykorzystanie energii elektrycznej do eksploatacji urządzeń zasobnikowych i środków transportu niezbędnych do ciągłej eksploatacji elektrowni?

Rozstrzygnięcie TSUE

Ad. 1 Wydobycie produktów energetycznych

W przedmiotowym wyroku TSUE stwierdził, że zwolnienie od podatku zakłada, że energia elektryczna jest wykorzystywana do produkcji energii elektrycznej, a nie do wytwarzania produktu energetycznego, takiego jak węgiel brunatny. Co prawda możliwe jest, że każde zużycie energii elektrycznej, niezależnie od etapu produkcji energii elektrycznej, na którym następuje, ma związek z ostatecznie wytworzoną energią elektryczną. Niemniej w celu zachowania skuteczności wyjątkowego charakteru zwolnienia od podatku należy uznać, że jedynie wykorzystanie, które bezpośrednio przyczynia się do procesu technologicznego produkcji energii elektrycznej, jest objęte zwolnieniem od podatku na podstawie tego przepisu, z wyłączeniem w szczególności wszelkiej produkcji energii elektrycznej na wcześniejszym etapie w celu wytworzenia pośredniego produktu energetycznego użytego na późniejszym etapie do produkcji energii elektrycznej.

W konsekwencji, zdaniem sądu, zwolnienie od podatku (akcyzowego) „energii elektrycznej wykorzystywanej do produkcji energii elektrycznej” nie obejmuje energii elektrycznej, którą wykorzystuje się w ramach wydobycia produktu energetycznego, takiego jak węgiel brunatny w kopalni odkrywkowej, jeżeli ta energia elektryczna jest wykorzystywana nie w procesie technologicznym wytwarzania energii elektrycznej, lecz do wytwarzania produktu energetycznego. Zwolnienie to może natomiast obejmować dalsze przetwarzanie i obróbkę tego produktu energetycznego w elektrowniach w celu produkcji energii elektrycznej, o ile operacje te są niezbędne i bezpośrednio przyczyniają się do procesu technologicznego tej produkcji.

TSUE dodał, że gdyby energia elektryczna wykorzystywana do wydobycia i transportu węgla brunatnego nie podlegała opodatkowaniu, doszłoby do nierównego traktowania z jednej strony przedsiębiorstw, które tak jak podmiot niemiecki eksploatują elektrownie i wydobywają węgiel brunatny do produkcji energii elektrycznej, a z drugiej strony przedsiębiorstw, które nabywają od osób trzecich węgiel brunatny w celu produkcji energii elektrycznej ze względu na różne obciążenia podatkowe. Zwolnienie energii elektrycznej wykorzystywanej do produkcji węgla brunatnego, uprzywilejowując przedsiębiorstwa zintegrowane, prowadziłoby w każdym razie do zakłócenia konkurencji na rynku energii elektrycznej.

Ad. 2 Utrzymanie zdolności do produkcji energii elektrycznej

W zakresie pytania drugiego TSUE potwierdził, że w odniesieniu do zwolnienia od podatku energii elektrycznej wykorzystywanej do utrzymania zdolności do produkcji energii elektrycznej należy przyjąć, że zwolnienie to należy również interpretować w sposób zawężający, w związku z czym jego zastosowanie wymaga, aby energia elektryczna była wykorzystywana do bezpośredniego utrzymywania wydajności procesu technologicznego produkcji energii elektrycznej.

Z wniosku o wydanie orzeczenia wynika, że funkcjonowanie elektrowni przedsiębiorcy opierało się na ciągłej produkcji energii elektrycznej. W celu zapewnienia tej ciągłej produkcji energii elektrycznej przedsiębiorca utrzymywał zasobniki o trzech różnych wielkościach i funkcjach, z których węgiel brunatny był dostarczany sukcesywnie do kotłów w elektrowniach. Konkretnie węgiel brunatny był najpierw składowany w każdej z kopalni odkrywkowych w zasobniku o pojemności odpowiadającej sześciodniowej eksploatacji elektrowni, a następnie transportowany do zasobników elektrowni, które oferowały pojemność odpowiadającą od jedno- do dwudniowej eksploatacji elektrowni.

W konsekwencji, zdaniem sądu, jedynie operacje składowania i dostarczania węgla brunatnego mające miejsce w elektrowni można uznać za niezbędne i przyczyniające się bezpośrednio do utrzymania wydajności procesu technologicznego produkcji energii elektrycznej. Operacje te są niezbędne do zapewnienia i utrzymania zdolności do nieprzerwanej produkcji energii elektrycznej, w związku z czym takie operacje mogą być zwolnione (z podatku akcyzowego) na podstawie art. 14 ust. 1 lit. a zdania pierwszego dyrektywy 2003/96.

Zgodnie z uzasadnieniem wyroku zwolnienie od podatku „energii elektrycznej wykorzystywanej do utrzymania zdolności do produkcji energii elektrycznej” przewidziane w tym przepisie może obejmować energię elektryczną, dzięki której funkcjonują:

  • instalacja do składowania produktu energetycznego, takiego jak węgiel brunatny
  • środki transportu umożliwiające dostarczanie tego produktu.

Powyższe obowiązuje jednak tylko:

  • w przypadku gdy operacje te mają miejsce na terenie elektrowni oraz
  • pod warunkiem że są one niezbędne i bezpośrednio przyczyniają się do utrzymania wydajności procesu technologicznego produkcji energii elektrycznej i
  • w zakresie, w jakim takie operacje są wymagane do utrzymania zdolności do ciągłej produkcji energii elektrycznej.

Natomiast operacje związane ze składowaniem węgla brunatnego w kopalniach odkrywkowych wydają się bardziej związane z procesem wydobywania węgla brunatnego niż z procesem technologicznym produkcji energii elektrycznej. W tym zakresie energia elektryczna wykorzystywana do składowania węgla brunatnego w tych kopalniach nie jest objęta tym zwolnieniem.

Nastawiajcie zegarki – ucieka termin przedawnienia

Posted on by Marta Lipińska

W czasie stanu epidemii czy zagrożenia epidemicznego ustawodawca nie pozwalał zamawiającym potrącać kar umownych wykonawcom zamówień publicznych. Oficjalnie stan zagrożenia wciąż trwa, ale zakaz potrącania kar umownych został uchylony. Datą, na którą w najbliższym czasie trzeba uważać, jest 1 kwietnia.

Zarówno zamawiający publiczni, jak i wykonawcy z pewnością pamiętają art. 15r1 ustawy covidowej*, który w okresie stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19 i przez 90 dni od dnia odwołania ostatnio obowiązującego z ww. stanów zabraniał potrącać kary umowne, zastrzeżone na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy ws. zamówienia publicznego, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności. Przepis zabraniał również dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania takiej umowy. Warunek zastosowania tego przepisu był jeden: zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono karę, musiało nastąpić w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, a zatem od 20 marca 2020 r.

Chociaż szczęśliwie nie odnotowujemy dzisiaj tak wielu zachorowań, a ponadprzeciętna liczba respiratorów nie musi pracować 24 godz. na dobę, stan zagrożenia epidemicznego wciąż trwa**. Kary umowne już jednak można potrącać, a termin przedawnienia, który został zawieszony na podstawie ww. artykułu, rozpocznie się lub będzie biegł dalej, ponieważ – po prostu – ustawodawca uchylił art. 15r1 ustawy covidowej, wprowadzając w tym zakresie nowe terminy.

Zmiana przepisów na kryzys

Kwestie zaspokajania potrzeb z kar umownych i zabezpieczeń należytego wykonania umowy rozwiązano w Ustawie z 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1768). W art. 32 ust. 1 ww. ustawy podano, że w przypadku roszczeń, których dochodzenie zostało ograniczone na podstawie art. 15r1 ust. 1 ustawy covidowej, zamawiający może potrącić kary umowne z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wprowadzono jednak określone terminy.

Tak oto, jeśli kara dotyczy zdarzenia powstałego:

  • do 31 grudnia 2020 r., zamawiający może potrącać lub dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia najwcześniej od 1 października 2022 r.;
  • w okresie 1 stycznia–31 grudnia 2021 r., zamawiający może potrącać lub dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia najwcześniej od 1 stycznia 2023 r.;
  • w okresie 1 stycznia–24 sierpnia 2022 r., zamawiający może potrącać lub dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia najwcześniej od 1 kwietnia 2023 r.

Jak zatem widać, tej części kar, która związana jest ze zdarzeniami powstałymi najpóźniej 31 grudnia 2021 r., można już dochodzić. Ta część kar natomiast, która dotyczy zdarzeń powstałych w okresie 1 stycznia–24 sierpnia 2022 r., może być potrącana po prima aprilis, i to nie w ramach żartu.

W wielu przypadkach zatem kluczową datą będzie zbliżający się 1 kwietnia. Szczególnie wykonawcy powinni przygotować się na możliwe ograniczenia wpływów z wynagrodzeń, ewentualnie – tam, gdzie to możliwe – przygotować argumentację do obrony przed potrąceniem.

Trzeba też pamiętać, że po ww. datach terminy przedawnienia roszczeń z tytułu kar umownych, których bieg nie rozpoczął się do 24 sierpnia 2022 r., a rozpoczęty uległ zawieszeniu do tego dnia, odpowiednio rozpoczynają swój bieg od dat wskazanych wyżej w punktach 1–3, tj. odpowiednio od 1 października 2022 r., 1 stycznia 2023 r. oraz 1 kwietnia 2023 r.

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy

Ważną informacją dla stron umów o wykonanie zamówienia publicznego jest jeszcze to, że jeśli kara umowna dotyczy okresu opisanego w punkcie 3 powyżej, a ważność zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa przed 1 kwietnia 2023 r., to zamawiający może zaspokoić się z tego zabezpieczenia jeszcze przed 1 kwietnia, chyba że wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zaakceptuje zamawiający.

Wykonawcy powinni więc przede wszystkim przeanalizować swoją sytuację i podjąć odpowiednie działania zaradcze. Przede wszystkim będą to:

  • weryfikacja przesłanek naliczenia kar umownych w zawartych umowach o wykonanie zamówienia publicznego;
  • weryfikacja, czy zamawiający naliczyli kary umowne za okres objęty zakazem potraceń;
  • przygotowanie argumentacji i dokumentacji, która uzasadnia zwolnienie z odpowiedzialności.

Nowe zdarzenia

Oczywiście opisane daty, w tym 1 kwietnia 2023 r., nie mają zastosowania do kar umownych, które mają związek ze zdarzeniami powstałymi po 24 sierpnia 2022 r. Wszelkich kar, które mają związek ze zdarzeniami powstałymi po 24 sierpnia 2022 r., zamawiający może dochodzić niezależnie od opisanych przepisów, na podstawie ogólnych zasad.

* Ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2095 ze zm.).

** Por. § 1 Rozporządzenia Rady Ministrów z 16 grudnia 2022 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu zagrożenia epidemicznego (Dz.U. poz. 2736).

Co muszę wiedzieć, podpisując zagraniczną umowę?

Posted on by Michał Zieliński

Dostajesz ofertę od zagranicznej firmy. Pierwsza myśl – sukces. Teraz to będzie inaczej. Wypłata w dolarach lub euro. Moja kariera nabierze rozpędu… Jeśli udało Ci się dostać zagraniczny kontrakt, to gratulacje! W tym artykule opowiem o tym, co Cię czeka, ale skupię się jedynie na podatkach. Nie starczyłoby mi miejsca w tym artykule na omówienie wszystkich aspektów prawnych, które mogą pojawić się po drodze.

Na początku uściślijmy jedną definicję. Pod hasłem zagraniczna umowa rozumiem umowę z zagraniczną firmą. Ograniczę się również do umowy o pracę lub zlecenia. Jeśli prowadzisz działalność, sprawa będzie wyglądała trochę inaczej.

Pierwszą rzeczą, którą musisz wziąć pod uwagę, to pytanie, gdzie będziesz pracował – w Polsce czy za granicą. Jeśli czeka Cię przeprowadzka za granicę, najlepiej umów się na krótką poradę do adwokata lub doradcy podatkowego w kraju, do którego jedziesz. Najprawdopodobniej wygląda to inaczej, niż kojarzysz z Polski.

Praca za granicą

Gdy na studiach pracowałem w Danii, próbowałem zrozumieć kwestie, jak powinienem się rozliczyć i czy pracodawca dobrze oblicza mi podatki. Nie znałem duńskiego, więc słówko po słówku przepisywałem do translatora. Na szczęście duński urząd skarbowy był bardzo pomocny i pracownicy mówili po angielsku, więc jakoś dałem radę. Ty jednak nie powtarzaj mojego błędu. Umów się na konsultację w kraju, do którego jedziesz, i oszczędź sobie stresu – i tak czeka Cię dużo nerwów.

Jeśli będziesz relokowany w ramach firmy, z którą współpracowałeś w Polsce, najprawdopodobniej ta firma zadba o to, żebyś był poinformowany o tym, co Cię czeka.

Jak jedziesz za granicę, zastanów się, czy i jak często będziesz wracać do Polski. Może to wpłynąć na Twoją rezydencję podatkową. Temat rezydencji omawiam w artykule Pracujesz w jednym kraju, ale mieszkasz w innym. Czy wiesz, jakie miejsce wybrać, żeby prawidłowo rozliczyć podatki?, który również znajdziesz w Lexplorers.

Dla przypomnienia, rezydencja podatkowa to inaczej miejsce zamieszkania, wpływające na to, czy musisz rozliczać też dochody w Polsce, czy nie. O rezydencji decyduje czas pobytu (183 dni) oraz – w dużym skrócie – miejsce pobytu małżonka i dzieci. Są jeszcze inne przesłanki, ale te są najistotniejsze. Jeśli Twoja najbliższa rodzina zostaje w Polsce, najprawdopodobniej będziesz musiał rozliczyć się również w Polsce.

Jeśli nabędziesz zagraniczną rezydencję i będziesz pracował tylko tam, a w Polsce nie osiągniesz żadnego dochodu – nie będziesz musiał się martwić polskim rozliczeniem podatkowym. Najlepiej jednak przed wyjazdem zgłoś wyjazd do urzędu skarbowego – robi się to, podając zagraniczny adres w formularzu ZAP-3. Jak go złożysz, a urząd skarbowy nie uzyska informacji, że coś w Polsce zarobiłeś, najprawdopodobniej nie będzie Cię niepokoić.

Praca zdalna z Polski

Załóżmy jednak, że będziesz pracować zdalnie. Będzie to dość duże wyzwanie, bo w Polsce nie ma firmy, która liczyłaby za Ciebie podatki. Powinieneś więc dostać na konto kwotę brutto. Podatki musisz policzyć i zapłacić samemu. Oczywiście możesz skorzystać z pomocy księgowego lub doradcy podatkowego, jednakże to Ty odpowiadasz za poprawność zeznań.

Pytanie brzmi: Czy jednak zawsze będziesz pracował z Polski? Jeśli wybierzesz się do biura pracodawcy albo do jakiegoś innego kraju – zgodnie z przepisami tam musisz zapłacić podatek od części wypłaty proporcjonalnej do liczby dni roboczych spędzonych tam.

W większości wypadków jeśli pojedziesz pracować za granicę na kilka dni, zmieścisz się w kwocie wolnej od podatku właściwym dla danego kraju. Jednak jeśli planujesz przenieść się na zimę i pracować z jakiejś ciepłej wyspy, może się okazać, że będzie się to wiązać z zapłaceniem tam podatku.

Przeprowadzka z krótkotrwałymi powrotami do Polski

Ciekawy jest jednak scenariusz, kiedy się przeprowadzisz, ale okresowo będziesz wracać do Polski. Powiedzmy, że pracujesz już w Wielkiej Brytanii, zgłosiłeś zmianę rezydencji do polskiego urzędu skarbowego i wracasz do Polski na święta. Planujesz jednak pobyć dwa tygodnie i żeby Twój menedżer nie suszył Ci głowy „taskami”, które „wiszą” kolejny dzień, bierzesz laptopa i postanawiasz zrobić kilka zadań.

W takiej sytuacji nie będziesz musiał ani się rozliczać, ani dzielić się dochodami z polskim fiskusem. Jest jednak kilka warunków tak optymistycznego scenariusza: Po pierwsze – w ciągu roku nie możesz spędzić 183 dni w Polsce. Po drugie – pracę musisz wykonywać dla brytyjskiego pracodawcy, a nie jakiejś jego polskiej spółki. Po trzecie, Twoje wynagrodzenie musi być finansowane przez Twojego brytyjskiego pracodawcę.

Ogólne reguły

Kryterium rozstrzygającym, żeby móc zastosować powyższy scenariusz, jest jednak rezydencja. Jak pracujesz w kraju swojej rezydencji i jedziesz za granicę na mniej niż 183 dni, wszystko jest w porządku. Pracodawca dalej odprowadza za Ciebie podatki, a Ty się tym nie martwisz.

Jak pracujesz w innym kraju niż kraj Twojej rezydencji – za każdym razem, gdy pracujesz za granicą, powinieneś zapłacić od tego podatek w kraju, z którego pracujesz. Tak jak wspomniałem – większość krajów ma jakąś kwotę wolną, do której nie musisz nic deklarować ani płacić. Gdy ją jednak przekroczysz – przepisy są bezwzględne.

Nowelizacja ustawy akcyzowej. Nowe pojęcia i nowe zasady nabywania wewnątrzwspólnotowego

Posted on by Rafał Wojciechowski

Na skutek nowelizacji ustawy akcyzowej 13 lutego 2023 r. (Dz.U. z 2021 r. poz. 2427, dalej: nowelizacja e-SAD) kolejny etap elektronizacji przemieszczeń wyrobów akcyzowych stał się faktem. Nowelizacja dotyczy elektronizacji pomiędzy różnymi państwami członkowskimi UE w ramach procedury dotyczącej wyrobów z zapłaconą akcyzą. Wprowadza ona m.in. nowe pojęcia takie jak: uprawniony wysyłający oraz uprawniony odbiorca. Określa również nowe zasady nabywania wewnątrzwspólnotowego poprzez wprowadzenie elektronicznego uproszczonego dokumentu administracyjnego e-SAD r. realizowanego za pośrednictwem systemu EMCS.

Niezmienna jednak pozostaje rola pośrednika, czyli taki model działalności, gdy spółka (pośrednik) nie ma fizycznej możliwości rozporządzania wyrobami akcyzowymi znajdującymi się poza procedurą zawieszenia poboru akcyzy, przemieszczanymi z państwa członkowskiego na terytorium kraju do ostatecznych nabywców, którzy te wyroby zamówili. Podmiot pośredniczący to taki, który nie przemieszcza ani nie odbiera wyrobów akcyzowych na terytorium kraju. To spółki zagraniczne odpowiedzialne są za organizację transportu oraz dostarczenie zamówionych wyrobów bezpośrednio do ostatecznych nabywców. Wyroby nie są dostarczane spółce (pośrednikowi) ani nie są przemieszczane przez jej magazyn.

Inaczej mówiąc, mimo że spółka jest nabywcą i sprzedawcą, to transport odbywa się bezpośrednio z magazynu zagranicznej spółki do magazynu (punktu odbioru) ostatecznego nabywcy.

W przypadkach określonych w art. 10 ust. 4 i 5 ustawy, również w brzmieniu obowiązującym od 13 lutego 2023 r., podatnikiem z tytułu nabycia wewnątrzwspólnotowego wyrobów akcyzowych jest ten podmiot, który dokonuje czynności rodzącej obowiązek podatkowy. Co do zasady zatem podmiotem dokonującym nabycia wewnątrzwspólnotowego nadal jest odbiorca wyrobów akcyzowych (który fizycznie odbiera te wyroby).

Brak zmian w definicji nabycia wewnątrzwspólnotowego w wyniku nowelizacji e-SAD oznacza, że aktualna pozostaje wykładnia pojęcia „nabycia wewnątrzwspólnotowego” – a co za tym idzie – spółka (pośrednik) nie będzie podmiotem nabywającym wewnątrzwspólnotowo wyroby akcyzowe (nie będzie podatnikiem) i w konsekwencji nie będzie zobowiązanym do dopełnienia obowiązków formalnych związanych z tym nabyciem i do ewentualnej zapłaty podatku akcyzowego z tytułu tego nabycia wewnątrzwspólnotowego wyrobów akcyzowych.

Pośrednik nie jest podmiotem, który dokonuje nabycia wewnątrzwspólnotowego wyrobów akcyzowych także w stanie prawnym po wejściu w życie nowelizacji e-SAD, więc wobec spółki (pośrednika) nie istnieje w tym zakresie obowiązek uzyskiwania statusu uprawnionego odbiorcy w rozumieniu nadanym nowelizacją e-SAD.

Społeczno-gospodarczy cel kary umownej i zasady współżycia społecznego w kontekście jej dochodzenia

Posted on by Marta Lipińska

To, że zobowiązanie zawsze należy wykonywać w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, jest oczywistością, z którą nikt dzisiaj nie dyskutuje. Ta różnie nazywana zasada uczciwości jest zresztą zapisana w Kodeksie cywilnym od początku jego obowiązywania (art. 354). Pojawia się pytanie, czy nad oczywistością tej generalnej normy nie przechodzi się nieraz do porządku dziennego z niewielką uwagą i brakiem świadomości, że może ona powodować, że niektórych zobowiązań nie będzie można spełnić. Twierdząco odpowiada na to pytanie wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 7.01.2021 r. (sygn. akt I AGa 64/20), przypominając, że nawet w obliczu tak szczegółowych regulacji, jak np. prawo zamówień publicznych, nie wolno lekceważyć tej klauzuli.

Zarys sprawy

W sprawie, którą badał sąd, wykonawca realizował umowę o zamówienie publiczne na roboty budowlane dla gminy (dokładniej pewnej komendy miejskiej Państwowej Straży Pożarnej) na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonanie robót zakończyło się bez większych uwag, jednak zamawiający zwlekał z zapłatą całości wynagrodzenia, co – jak się okazało – wynikało z tego, że naliczył wykonawcy kary umowne w wysokości ponad 5 mln zł. To, co w kontekście pytania ze wstępu najistotniejsze, to niecałe 3 mln zł kary umownej za nieprzedłożenie w terminie planu zapewnienia jakości, czyli dokumentu, który wykonawca zobowiązany był przedłożyć w 5 dni po przekazaniu mu placu budowy, żeby przedstawić w nim m.in. planowaną organizację robót, terminy, wykazy osób pracujących na budowie itp.

Prawdą było, że wykonawca nie przedstawił planu wcale; jak jednak twierdził – wynikało to z tego, że zamawiający (wbrew umowie) nie przekazał mu placu budowy w ramach jednej czynności, tylko robił to etapami (co znacznie utrudniało sporządzenie jednolitego planu organizacji z uwzględnieniem prac na placu, do którego jeszcze nie było dostępu), a poza tym ani razu nie upominał się o ww. plan, podczas gdy wykonywał wszystkie inne zadane czynności. Zamiast tego – w niespełna rok od przekazania pierwszej części placu – naliczył karę umowną za nieprzedłożenie planu zapewnienia jakości.

Cel kary umownej

Sąd postanowił, że żądanie zapłaty kary za nieprzedłożenie planu nie może korzystać z ochrony prawnej, bowiem jest niezgodne ze społeczno-gospodarczym celem zobowiązania oraz zasadami współżycia społecznego. Przede wszystkim sąd zauważył, że celem, dla którego wykonawca miał przedłożyć plan, było poinformowanie gminy o zakładanej organizacji pracy na budowie itp., co jednak w toku realizacji umowy okazało się zbędne, bowiem wykonawca na bieżąco komunikował swoje czynności, nie mogąc z góry ich zaplanować przez to, że plac budowy przekazywano mu stopniowo. Zamawiający ani inżynier projektu ani razu nie upominali się o plan, a sposób ich komunikacji wskazywał, że akceptują jego brak. O tym, że w zaistniałej sytuacji przekazanie planu było zbędne, przemawiało też to, że zamawiający nie wykazał żadnej szkody tym spowodowanej.

W tym świetle jeszcze ważniejsza była uwaga sądu, że spośród kilku różnych funkcji, jakie może pełnić kara umowna, ta przedmiotowa kara bez wątpienia miała funkcję stymulacyjną, co oznacza, że miała za zadanie skłonić wykonawcę do terminowego dostarczenia planu zapewnienia jakości1. Samo przekazanie planu bowiem nie stanowiło takiego elementu świadczenia podstawowego, którego niespełnienie powodowałoby, że wierzyciel doznałby jakiejś szkody. Zatem skoro celem kary umownej było skłonienie wykonawcy do dostarczenia planu przed rozpoczęciem prac (bo wtedy jest on potrzebny, zaś później nie gra już żadnej roli), to skorzystanie z kary umownej za to nieprzekazanie planu w momencie, gdy ten już zupełnie nie jest potrzebny (roboty zostały zakończone), jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym celem tego zapisu umownego, tej kary umownej.

Uczciwe dochodzenie kar

Co więcej, sposób zachowania się zamawiającego licował w zasady współżycia społecznego, a dokładniej w „reguły uczciwości i rzetelności tzw. kupieckiej” oraz zasadę venire contra factum proprium nemini licet (łac. nie wolno występować przeciwko temu, co wynika z własnych czynów). Oba te przewinienia wskazują, że egzekwowanie kary umownej było niezgodne z art. 5 i 354 Kodeksu cywilnego.

Innymi słowy, biorąc pod uwagę „stymulacyjny charakter zastrzeżenia kary umownej w tym przypadku, lojalność kontraktowa (poszanowanie dla interesów wykonawcy) wymagała od pozwanej gminy, by wezwać wykonawcę możliwie najprędzej do przedłożenia planu zapewnienia jakości (egzekwować sporządzenie takiego planu w czasie, gdy posiadał jeszcze znaczenie dla procesu wykonania umowy), względnie dochodzić kary umownej wówczas, gdy sporządzenie planu zachowywało jeszcze swoje znaczenie dla realizacji inwestycji, nie będąc faktycznie zastąpionym przez inne mechanizmy nadzoru”. Oczywiście zasadniczo nie można domagać się od wierzyciela, by zwracał uwagę dłużnikowi na brak wykonania zobowiązania w terminie. Niemniej – jak zauważa P. Katner – „ze względu na cel tego konkretnego zobowiązania z obowiązku lojalności należało jednak wywieść, że jeżeli w związku z opóźnieniem w przedstawieniu planu zamawiający chciał skorzystać z przysługującej z tego tytułu kary umownej, to nie powinien z tym czekać, aż wysokość kary odpowiednio urośnie, korzystając z nieuwagi kontrahenta lub jego dobrej wiary opartej na własnych poczynaniach i czyniąc z niej dla siebie źródło korzyści. Powinien to zrobić jak najszybciej, względnie w tym samym terminie podnieść kwestię opóźnienia wobec wykonawcy. Wszak w interesie zamawiającego – wynikającym z umowy – było otrzymanie planu, a nie naliczenie jak najwyższej kary umownej”2.

Ocena i wnioski

Chociaż zawsze odmowa przyznania danego uprawnienia wyłącznie na podstawie klauzul generalnych jest ryzykowna, to w analizowanym przypadku trudno nie zgodzić się z rozstrzygnięciem sądu. Żeby pewność obrotu gospodarczego istniała, między przedsiębiorcami musi być zaufanie i lojalność, zaś roszczenia powinny być uzasadnione także względami słuszności. Po to przecież powstały art. 5 i 354 kodeksu3. Wypływa z tego uwaga do całej reszty uczestników obrotu prawnego, że kara umowna – chociaż z zasady oderwana jest od winy, a w razie potrzeby jej wysokość może być miarkowana – powinna być naliczana z uwzględnieniem celu społeczno-gospodarczego, dla którego została zastrzeżona, oraz zasad współżycia społecznego.

Ze względu na lojalność i rzetelność można więc przyjąć, że wierzyciel powinien dochodzić kar umownych od razu, kiedy zaistnieje do tego podstawa, albo przynajmniej nie dawać do zrozumienia dłużnikowi (także w sposób dorozumiany), że akceptuje stan nienależytego wykonania zobowiązania. Z kolei z uwagi na społeczno-gospodarczy cel danej kary decyzja o jej egzekwowaniu powinna być podjęta wtedy, gdy skorzystanie z tej kary zrealizuje jej pierwotny cel: przykładowo za niesłuszne można by więc uznać naliczanie kary umownej o charakterze kompensacyjnym wówczas, gdy naprawienie szkody nastąpiło już w inny sposób.

Podkreślenia jednak wymaga, że nie każdy przypadek braku natychmiastowego naliczenia przez inwestora kary umownej oznaczać będzie dla wykonawcy możliwość uchylenia się od jej zapłaty. Zakładać należy bowiem, że inna byłaby ocena sądu, gdyby kara umowna nie dotyczyła przedłożenia planu zapewnienia jakości, ale zwłoki w realizacji robót budowlanych.

.

Współautorem artykułu jest Jakub Jagiełło, student 3. roku prawa i asystent w kancelarii GWW.

1 P. Drapała, A. Olejniczak [w:] Prawo zobowiązań – część ogólna. System Prawa Prywatnego, K. Osajda (red.), t. 5, wyd. 3, Warszawa 2020, s. 1285.

2 P. Katner, Nielojalność zamawiającego będącego jednostką sektora finansów publicznych a obowiązek zapłaty kary umownej przez wykonawcę będącego spółką z o.o., „Przegląd Prawa Handlowego” 2021, nr 10, s. 50.

3 Kodeks również w innych miejscach stara się przeciwdziałać nieuczciwości, por. np. zasady odpowiedzialności przedkontraktowej (art. 72 § 2 Kodeksu cywilnego).

Czy to koniec z przerzucaniem ryzyka błędów w dokumentacji projektowej na wykonawców?

Posted on by Marta Lipińska

Nie jest rolą wykonawcy analiza czynności zamawiającego i weryfikacja, czy nie popełnił błędów, przygotowując dokumentację przetargową, jak również nie jest jego rolą dokonywanie analiz i badań mających na celu uzupełnienie tej dokumentacji. Do takich wniosków można dojść po lekturze wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 19.11.2021 r., KIO 3260/21.

Naganna praktyka zamawiających

Przypisywanie wykonawcy odpowiedzialności za niezgłoszenie w terminie, najlepiej na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, błędów w dokumentacji przetargowej stanowi nagminną praktykę zamawiających. Tymczasem to oni powinni ponosić odpowiedzialność za przygotowaną dokumentację przetargową, której nieodzowną część stanowi właśnie dokumentacja projektowa.

Braki w dokumentacji obciążają zamawiającego, a próba przeniesienia ryzyka związanego z nimi na wykonawcę może stanowić podstawę do podniesienia zarzutu nieprawidłowego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, co skutkować może nieporównywalnością złożonych w postępowaniu ofert. Wykonawca uprawniony jest do działania „w zaufaniu” do projektu budowlanego przedłożonego mu przez inwestora.

Istotne jest ponadto, że próba przeniesienia takiej odpowiedzialności na wykonawcę powinna być oceniana, w świetle art. 433 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, jako klauzula abuzywna. We wskazanym wyżej wyroku Izba stwierdziła, że „sporządzenie dokumentacji przetargowej jest obowiązkiem zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej wady. Wykonawcy przed złożeniem ofert mają obowiązek zapoznać się z tą dokumentacją i mogą żądać wyjaśnienia jej treści, jak też mogą kwestionować jej treść w drodze odwołania, niemniej jednak nie może to oznaczać przerzucenia odpowiedzialności za prawidłowość wykonania tej dokumentacji na wykonawców”.

Czy to oznacza, że wykonawca, realizując umowę, nie musi zwracać uwagi na błędy w dokumentacji?

W kontraktach realizowanych w formule Buduj to zamawiający odpowiada za przekazaną wraz z SWZ dokumentację projektową. Wykonawca niebędący autorem takiej dokumentacji powinien jednak przeanalizować jej treść i zgłosić zamawiającemu wszelkie błędy, nieprawidłowości i nieścisłości, jakie mógł w niej zidentyfikować jako profesjonalista.

Kodeks cywilny przewiduje bowiem, że jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja nie nadaje się do prawidłowego wykonania robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora (art. 651).

Przepis ten nakłada zatem na wykonawcę obowiązek niezwłocznego powiadomienia inwestora o wszelkich wykrytych nieprawidłowościach. Może to nastąpić zarówno przed złożeniem oferty, jak i w trakcie realizacji umowy. Nie oznacza to jednak, że wykonawca zobowiązany jest wykryć w dokumentacji projektowej błędy i nieprawidłowości, do których wykrycia potrzebna jest wiedza z zakresu projektowania.

Jakie postanowienie będzie zatem, zdaniem Izby, niedopuszczalne?

We wspomnianym na wstępie wyroku Izba nakazała zamawiającemu usunięcie następującej klauzuli jako naruszającej art. 433 pkt 3 Prawa zamówień publicznych:

Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z Dokumentacją Przetargową i nie wnosi do niej żadnych zastrzeżeń, w szczególności nie stwierdził wad tej dokumentacji. Jeżeli po zawarciu Umowy Wykonawca stwierdzi wady Dokumentacji Przetargowej, to Wykonawca ma obowiązek poinformowania Zamawiającego o tej wadzie w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady. W razie niepoinformowania Zamawiającego przez Wykonawcę o wadzie Dokumentacji Przetargowej w ciągu 3 dni od dnia wykrycia powyższej wady, Wykonawca traci prawo wystąpienia do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu realizacji Inwestycji z powodu wady Dokumentacji Przetargowej.*

.

* Ortografia i interpunkcja oryginalna.

Zmiana zasad łączenia się spółek mających siedziby w różnych państwach UE

Posted on by Marcin Borkowski

Kodeks spółek handlowych (KSH) pozwala na dokonanie tzw. połączenia transgranicznego. Polega ono na tym, że polska spółka kapitałowa oraz spółka komandytowo-akcyjna mogą się łączyć ze spółką zagraniczną, utworzoną zgodnie z prawem państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa-strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym. Oznacza to, że spółki, które podlegają różnym krajowym systemom prawnym, mogą się połączyć ze sobą, pod warunkiem że ich siedziby znajdują się na terenie Unii Europejskiej lub EOG. W konsekwencji spółka polska może zostać przejęta przez spółkę francuską albo odwrotnie – spółka czeska może przejąć polską spółkę.

Planowana zmiana prawa

Procedura połączenia transgranicznego funkcjonuje już od dłuższego czasu. Z uwagi na powyższe planowane jest wprowadzenie modyfikacji, które zmierzają do wyjaśnienia wątpliwości praktycznych pojawiających się w toku dotychczas realizowanych połączeń transgranicznych.

W pierwszej kolejności poszerzony ma być zakres obowiązków związanych ze składaniem do KRS dokumentów dotyczących połączenia. Aktualnie większość dokumentów trafia do KRS w końcowych etapach połączenia transgranicznego. Po wejściu w życie nowelizacji KSH najważniejsze dokumenty, w tym plan połączenia, będą musiały być złożone do KRS w krótkim odstępie czasu od ich sporządzenia.

Zarząd łączącej się spółki zobligowany będzie opracować sprawozdania dla wspólników i pracowników, w których wyjaśnione zostaną założenia połączenia transgranicznego, w tym skutki tego połączenia dla pracowników oraz dla przyszłej działalności spółki. Szczególny akcent będzie położony na wyjaśnienie pracownikom spółki istotnych zmian w obowiązujących warunkach zatrudnienia oraz w odniesieniu do miejsca, gdzie spółka prowadzi działalność.

Szerszy zakres badania połączenia przez biegłego

W przypadku konieczności sporządzenia opinii biegłego będzie musiała ona zawierać szerszy zakres informacji niż obecnie. Biegły będzie musiał ocenić, czy stosunek wymiany udziałów (akcji) został ustalony należycie. Przy dokonywaniu oceny biegły uwzględni cenę rynkową udziałów lub akcji łączących się spółek lub wartość spółek, z wyłączeniem efektu proponowanego połączenia, określonego zgodnie z ogólnie przyjętymi metodami wyceny. Biegły będzie musiał także ocenić, czy spółka wybrała właściwe metody wyceny majątku na potrzeby połączenia. Za zgodą wspólników nadal będzie można odstąpić od wymogu badania planu przez biegłego.

Badanie połączenia przez sąd rejestrowy oraz inne instytucje publiczne

Zarząd spółki składa wniosek do sądu rejestrowego o wydanie zaświadczenia o zgodności połączenia transgranicznego z prawem polskim. Takie zaświadczenie potwierdza, że połączenie przeprowadzono zgodnie z prawem. Bez wspomnianego zaświadczenia sąd rejestrowy (krajowy lub zagraniczny) nie zarejestruje połączenia, co stanowi warunek wejścia połączenia w życie.

Sąd rejestrowy będzie badał w szczególności, czy plan połączenia transgranicznego zawiera informacje o procedurach dotyczących uczestnictwa pracowników. Sąd rejestrowy wyda spółce zaświadczenie o zgodności z prawem polskim połączenia transgranicznego, chyba że stwierdzi, że połączenie transgraniczne służy popełnieniu nadużycia, naruszenia lub obejścia prawa. Jeżeli sąd rejestrowy będzie miał poważne wątpliwości wskazujące na to, że połączenie transgraniczne służy popełnieniu nadużycia, naruszenia lub obejścia prawa, może zwrócić się o opinię do właściwych organów w celu zbadania określonego zakresu działalności spółki.

Swoją opinię – w zakresie podatkowych skutków połączenia – wyrażał będzie m.in. właściwy organ podatkowy zgodnie z ustawą Ordynacja podatkowa.

Kiedy zmiana wejdzie w życie?

Wejście w życie omawianych zmian w Kodeksie spółek handlowych planowane jest na 31 stycznia 2023 r. Wcześniej jednak nowelizację muszą przyjąć Sejm i Senat.

Ogólnie mówiąc, nowelizacja skutkować będzie tym, że połączenie transgraniczne stanie się bardziej pracochłonne i wymagać będzie sporządzenia większej liczby dokumentów. Z tego względu warto rozważyć, czy nie rozpocząć planowanego już połączenia – zanim wskazane przepisy wejdą w życie. Jeżeli plan połączenia transgranicznego złożony zostanie w sądzie rejestrowym przed dniem wejścia w życie ustawy, do postępowań łączeniowych stosować się będzie przepisy w brzmieniu dotychczasowym.

Z projektem zmian zapoznać się można na stronie Rządowego Centrum Legislacji: https://legislacja.gov.pl/projekt/12362751/katalog/12901057#12901057.

KSeF – obowiązek wystawiania faktur ustrukturyzowanych

Posted on by Sebastian Gumiela

17 czerwca 2022 r. Polska uzyskała zgodę Rady UE na wprowadzenie odstępstw od dyrektywy VAT, które umożliwiają wprowadzenie od 1 stycznia 2024 r. obowiązku wystawiania faktur w formie ustrukturyzowanej. Szczegółowe regulacje nie zostały jeszcze wprowadzone do polskiego porządku prawnego, niemniej projekt decyzji derogacyjnej pozwala na wstępne określenie założeń obligatoryjnego systemu KSeF.

Transakcje objęte obligatoryjnym systemem KSeF

Obowiązek wystawiania faktur ustrukturyzowanych za pośrednictwem KSeF swoim zakresem obejmie wszystkich podatników, którzy mają siedzibę na terytorium Polski i wystawiają faktury zgodnie z polskimi przepisami dotyczącymi podatku VAT. Obowiązkiem tym nie zostaną objęte podmioty zagraniczne, w tym również podatnicy zarejestrowani na potrzeby podatku VAT, którzy nie posiadają siedziby na terytorium RP.

Powyższe oznacza, że od 1 stycznia 2024 r. nowym sposobem fakturowania zostaną objęte przede wszystkim transakcje sprzedażowe obejmujące w szczególności:

  • sprzedaż krajową,
  • eksport usług,
  • wewnątrzwspólnotową dostawę towarów,
  • eksport towarów.

Wciąż nie są znane informacje, czy i w jaki sposób zostaną objęte obowiązkowym systemem transakcje, w których podatek VAT rozlicza nabywca (wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów, import usług). Jednakże z uwagi na brak wymogu posiadania faktury dla celów rozliczenia importu usług (w przyszłości także WNT – patrz projekt zmian SLIM VAT 3), transakcje te najprawdopodobniej nie zostaną objęte obowiązkiem wykazania w KSeF.

Stare metody wysyłki, nowe wątpliwości

Z uwagi na to, że podmioty zagraniczne nie mają dostępu do KSeF, podatnicy w transakcjach z tymi kontrahentami będą zobowiązani do wystawienia faktury ustrukturyzowanej w systemie oraz dodatkowo przekazania jej odbiorcy w inny uzgodniony z nim sposób, np. e-mailem w formie elektronicznej lub formie papierowej. Nowy system nie pozwoli zatem w pełni zrezygnować ze starych metod przesyłania faktur. Będzie to z pewnością generowało po stronie podatników koszty związane z utrzymaniem i obsługą równolegle funkcjonujących systemów.

Podobnego rodzaju problem pojawia się w przypadku transakcji zawieranych z osobami fizycznymi nieprowadzącymi działalności gospodarczej. Osoby te często otrzymują faktury w formie papierowej. Po stronie wystawcy faktury może się pojawić wątpliwość, czy wystawiona w KSeF faktura w formacie XML, przesłana następnie klientowi w formie papierowej, spełnia definicję faktury, czy jest tylko jej obrazem (wizualizacją). Kluczowe również jest ustalenie, czy dla spełnienia definicji faktury ustrukturyzowanej niezbędne jest zamieszczenie na wysyłanym dokumencie numeru KSeF.

Rozstrzygnięcie powyższych wątpliwości może mieć wpływ na kwestię prawidłowości i terminowości dostarczenia faktury do odbiorcy na gruncie ustawy o VAT, jak również należytego wypełnienia obowiązków wynikających z zawartych umów i regulaminów.

Faktura ustrukturyzowana czy obraz faktury?

Zgodnie z ustawą o VAT przez fakturę ustrukturyzowaną rozumie się ‘fakturę wystawioną przy użyciu Krajowego Systemu e-Faktur wraz z przydzielonym numerem identyfikującym tę fakturę w tym systemie’. Biorąc pod uwagę powyższe, widzimy, że dokument spełnia warunki uznania za fakturę ustrukturyzowaną, jeżeli:

  • stanowi fakturę w rozumieniu ustawy o VAT – zawiera wymagane elementy,
  • został wystawiony przy użyciu KSeF oraz
  • został mu przydzielony numer identyfikujący tę fakturę w systemie.

Przesłanki określone przepisami prawa nie wskazują, iż fakturę ustrukturyzowaną stanowi wyłącznie dokument wystawiony w KSeF w określonym formacie (np. XML). W konsekwencji to spełnienie ustawowych wymogów powinno decydować o zachowaniu przez wersję papierową waloru faktury ustrukturyzowanej.

Należy przy tym zauważyć, że ani literalne brzmienie przepisów, ani struktura FA(1) nie wymagają, aby faktura przesłana odbiorcy poza systemem zawierała numer KSeF. Struktura faktury ustrukturyzowanej nie przewiduje pola, w którym możliwe jest nadpisanie przydzielonego fakturze numeru KSeF. Numer ten będzie generowany automatycznie po wystawieniu faktury i zwracany w urzędowym poświadczeniu odbioru (UPO). W rezultacie nie będzie możliwe nadpisanie tego numeru na dokumencie przesyłanym odbiorcy.

Jednocześnie w wielu przypadkach nie będzie możliwe przesłanie do odbiorcy urzędowego poświadczenia odbioru (UPO). Sytuacja taka wystąpi w szczególności w przypadku podmiotów dokonujących masowej wysyłki faktur (np. spółek telekomunikacyjnych, energetycznych), które po wystawieniu faktury za pomocą systemów billingowych i przesłaniu ich do KSeF nie mają ani technicznej możliwości nadpisania numeru na dokumencie, ani załączenia wygenerowanego UPO. W takim przypadku rozsądne wydaje się przyjęcie, że faktura prawidłowo wystawiona w KSeF, której został przydzielony odpowiedni numer w systemie, spełnia definicję faktury ustrukturyzowanej, nawet jeżeli numer KSeF i UPO nie zostaną przesłane odbiorcy. Zgodnie z założeniami obligatoryjnego systemu KSeF odbiorca na podstawie danych z faktury będzie każdorazowo uprawniony do dostępu do tego dokumentu w systemie. Podmioty wystawiające masowo faktury powinny zatem rozważyć zamieszczenie na fakturze informacji, gdzie i w jaki sposób odbiorca może się zapoznać z tym dokumentem wraz z urzędowym poświadczeniem odbioru (UPO).

Na powyższą konkluzję wskazuje stanowisko Ministerstwa Finansów, wyrażone w broszurze informacyjnej dotyczącej struktury faktury ustrukturyzowanej[1]:

„W sytuacji gdy odbiorca faktury ustrukturyzowanej nie wyrazi zgody na jej otrzymanie przy użyciu KSeF, wystawca zachowuje prawo do wystawienia faktury ustrukturyzowanej w systemie, a wystawioną w ten sposób fakturę jest zobowiązany przekazać odbiorcy w inny uzgodniony z nim sposób, np. emailem w formie elektronicznej lub w formie papierowej. Taka faktura zachowuje walor faktury ustrukturyzowanej, ponieważ posiada jej ustawowe cechy (numer identyfikacji w systemie KSeF). […]

„W strukturze FA(1) nie jest przewidziane pole zawierające numer KSeF faktury ustrukturyzowanej (za wyjątkiem pola NrKSeFFaKorygowanej, wypełnianego w przypadku wystawienia faktury korygującej). Numer ten generowany jest automatycznie przez KSeF i jest zwracany w Urzędowym Poświadczeniu Odbioru (UPO)”.

.

Współautorem artykułu jest Mateusz Skorupski, prawnik w GWW, który specjalizuje się w prawie podatkowym.

[1] Faktura ustrukturyzowana. Broszura informacyjna dot. struktury FA(1), Ministerstwo Finansów [on-line], Warszawa 2022, ss. 3 i 5. Dostępne pod adresem: https://www.podatki.gov.pl/media/7594/broszura-informacyjna-fa-1-04022022.pdf.

Czy kara umowna mieści się w pojęciu „odszkodowania” z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP?

Posted on by Jakub Jagiełło

Jedną z fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest m.in. sytuacja, gdy wykonawca, który – z przyczyn leżących po jego stronie – w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W doktrynie i orzecznictwie nie ma konsensusu co do tego, jaki zakres ma odszkodowanie, które nastąpiło, ponieważ wykonawca nienależycie wykonał istotne zobowiązanie umowne.

Przewinienia wykonawcy wykazywane w JEDZ

Dla przypomnienia warto wspomnieć, że jeśli zamawiający zawrze w dokumentacji postępowania opisaną wyżej podstawę wykluczenia, to oczywiście jest nią związany i musi badać, czy wykonawca pod nią nie podlega. Badanie takie następuje w ten sposób, że zamawiający analizuje poszczególne punkty na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (w skrócie: JEDZ), który wypełnia każdy wykonawca, kiedy składa ofertę. Wykonawca winien odpowiedzieć na pytanie, czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową[1]. Gdy takie nieprawidłowości zaistnieją, wykonawca musi podać szczegółowe informacje na ten temat w formularzu JEDZ, a jeśli nie chce zostać wykluczony – dokonać samooczyszczenia (ang. self-cleaning), czyli wyjaśnić i poprzeć dowodami, jakie podjął działania, żeby wykazać swoją rzetelność mimo wcześniej zaistniałych uchybień przy realizacji kontraktów publicznych.

Bezsporne odszkodowanie

Jedną z przyczyn, jakie mogą stanowić podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie w znacznym zakresie zobowiązania umownego wynikającego z kontraktu publicznego, które doprowadziło do odszkodowania. Sporne jest jednak, jak należy rozumieć to pojęcie „odszkodowania”. W dużej mierze bowiem od jego zakresu zależy, w jaki sposób wykonawca wypełni opisywaną pozycję w JEDZ. Albowiem to, czy wykonawca doprowadził w poprzednich umowach do wypłacenia odszkodowania zamawiającemu, skutkuje spełnieniem się przesłanki wykluczenia bądź nie. Na czym jednak polega problem?

Otóż instytucję odpowiedzialności kontraktowej i związanego z nią odszkodowania normują w zasadniczym zakresie art. 471–474 Kodeksu cywilnego. Artykuły te stanowią, że jeśli dłużnik ze swojej winy nie wykonał lub nienależycie wykonał zobowiązanie, to jest obowiązany naprawić szkodę. Bez wątpienia ustawodawca, posługując się wyrazem „odszkodowanie”, miał na myśli powyższe uregulowanie. Powstaje jednak pytanie, czy wyłącznie tę jedną instytucję.

Kara umowna jako odszkodowanie?

Na powyższą wątpliwość Prezes Urzędu Zamówień Publicznych odpowiada w swojej opinii, że poza odszkodowaniem sensu stricto (z art. 471 i nn. KC) ustawodawca miał na myśli także kary umowne (art. 483 KC)[2]. Jak wskazuje Prezes UZP, w analizowaniu odszkodowaniu „mieszczą się również ustalone w umowie […] kary umowne z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Artykuł 483 § 1 KC wskazuje, że zapłata określonej sumy (kary umownej) jest jedną z form naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania”[3].

Oznacza to, że wg Prezesa UZP, żeby wykonawca potencjalnie podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP, w przeciągu 3 lat przed wypełnianiem JEDZ musiałby mieć zasądzone odszkodowanie lub naliczone kary umowne.

Taka wykładnia jest jedną z prawidłowych; przemawiają za nią następujące argumenty[4]:

  • Kara umowna stanowi surogat odszkodowania[5].
  • Przyjęta wykładnia uwzględnia sformułowanie „odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji”, zawarte w dyrektywie klasycznej[6], której transpozycję stanowi analizowany przepis. Jeśli bowiem nawet kary umownej nie uznamy za odszkodowanie sensu stricto, to na pewno przyznamy, że jest ono porównywalną sankcją.
  • W jednych umowach pewne przejawy niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania mogą być zagrożone karą umowną, a drugich – takie same przejawy – już nie. Wówczas gdy wykonawca spowoduje szkodę na zamawiającym, poszkodowany zamawiający może – w zależności, czy kara umowna była przewidziana, czy nie – dochodzić odszkodowania na drodze sądowej bądź naliczając karę umowną. Jeśli zatem jakiś wykonawca za określone przewinienie zapłaci zamawiającemu odszkodowanie, a inny wykonawca za takie samo przewinienie – karę umowną, wykładnia Prezesa UZP zapewni, że wykonawcy ci będą potraktowani tak samo w postępowaniu na zamówienie, o które się ubiegają.

Wady przyjętej wykładni

Niestety znaleźć można dość istotne wady opisanego podejścia. Warto spojrzeć na ostatni z powyższych punktów, czyli ten, dotyczący równego traktowania wykonawców. Jest on znamienny, ponieważ prowadzi do równego traktowania wyłącznie w idealnych teoretycznych warunkach, tzn. wtedy gdyby przyjąć, że wykonawcy zawsze płacą wszystkie kary umowne, które się im nalicza, a zamawiający dochodzą wszystkich należnych odszkodowań. W praktyce jednak rzadko tak się dzieje: jak wskazują statystyki, wiele kar umownych pozostaje niezapłaconych, a zamawiający nie dochodzą ich sądownie[7]. Jeśli w takich sytuacjach za analogiczne przewinienia zamawiającemu uda się skutecznie dojść odszkodowania, nierówne traktowanie pozostaje (bowiem wg przepisu wykazuje się takie odszkodowania, które doszły do skutku – nie dotyczy to zatem z pewnością niezapłaconych kar umownych). Podobna nierówność zachodzi, gdy przy analogicznych przewinieniach jednemu zamawiającemu uda się skutecznie dojść zapłaty kary umownej, a inny nie będzie nawet wytaczał powództwa o jej zapłatę (co przy wysokich kosztach procesu również często się zdarza). Podobnych układów braku idealnej zależności można podać jeszcze kilka.

Dodatkowo, przyjęcie wykładni rozszerzającej może stawiać w niekorzystnej sytuacji wykonawców, którzy dobrowolnie zapłacili karę umowną. Przepis mówi o niewykonaniu bądź nienależytym wykonaniu zobowiązania, które „doprowadziło do odszkodowania”. Czy więc kara umowna, którą naliczył zamawiający, ale wykonawca nie uregulował, powinna być wykazywana w JEDZ? Jeśli nie (na co wskazuje dosłowne brzmienie przepisu), to wykonawca, który ostatecznie wywiązał się ze zobowiązania – bo zapłacił karę (stanowiącą przecież część zobowiązania), stanowiącą w pewnym stopniu ekwiwalent świadczenia podstawowego – będzie musiał wykazywać to w JEDZ. Z kolei wykonawca nierzetelny nie musi niczego wykazywać. Jeśli przyjąć natomiast wykładnię przeciwną, czyli że niezapłacone kary trzeba wykazywać, to co w przypadku, gdy naliczona kara umowna nie została uregulowana i obecnie toczy się spór sądowy o jej zapłatę. Obowiązek wykazania takiej kary umownej może skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, mimo że w prawomocnym wyroku, który może być wydany nawet kilka lat później, sąd uzna, że naliczona kara umowna była niezasadna.

Poza powyższym art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP obejmuje tylko takie niewykonanie i nienależyte wykonanie zobowiązania, któremu wykonawca jest winny i które dotknęło zobowiązania „w znacznym stopniu lub zakresie”. To oczywiście współgra z konstrukcją odszkodowania na gruncie art. 471 KC, bowiem to z niego wynika, że dłużnik (w naszym przypadku – wykonawca) musi być winien oraz że musi zaistnieć szkoda. Problem jest jednak przy karze umownej, bowiem jak stanowi bogate orzecznictwo narosłe na kanwie art. 484 KC[8], naliczenie kary umownej jest niezależne od tego, czy wystąpiła w ogóle szkoda. Co więcej, możliwe jest przyjęcie konstrukcji prawnej, w której wykonawca będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej bez względu na to, czy był on winny szkodzie, czy też nie. Wobec tego faktycznie w zbiorze kar umownych, które każdorazowy wykonawca zmuszony jest zapłacić, kiedy wykonuje zamówienia publiczne, znajdziemy typowe surogaty odszkodowania – sytuacje, gdy naliczono karę umowną, ale gdyby nie ona, to z pewnością zasądzono by odszkodowanie z art. 471 KC. Ale w zbiorze tym przecież znajdą się także kary, które bądź to nie dotyczą sytuacji wynikających bezpośrednio z winy wykonawcy, bądź nie służą odpłacie za szkodę.

Trzeba mieć na uwadze ogromne trudności, jakie wynikają z powyższego. Wykonawcy np. robót budowlanych płacą w trakcie wykonywania zamówienia wiele różnorodnych kar umownych, co przekłada się na konieczność, by po każdej wykonanej umowie do JEDZ, które wypełnia się przed przystąpieniem do postępowania, włączać katalog naliczonych kar. Oczywiście – czysto teoretycznie wykonawca może wskazać tylko te kary, które miały wyłącznie charakter odszkodowawczy i dotyczyły czynów zawinionych przez wykonawcę. Jednak widać od razu, że w praktyce bardzo trudno będzie rozgraniczyć, które z naliczonych kar mają powyższe atrybuty, a które nie. Zwłaszcza, że przecież w momencie naliczania kary nie dochodzi się winy ani nie przesądza o szkodzie – zatem wykonawca musiałby robić to na własną rękę (można by zaryzykować stwierdzenie, że nieco jak iudex in causa sua).

Jednak rzecz jasna takie rozwiązanie jest niebywale ryzykowne, bowiem oferent naraża się na zarzut nierzetelnego wypełnienia JEDZ – a co za tym idzie – wykluczenie z postępowania. Z ostrożności wykonawca powinien zatem podać wszystkie kary umowne, jakie na niego nałożono w przeciągu 3 lat od dnia, kiedy wypełnia JEDZ (co najwyżej z wyłączeniem kar, które w oczywistym stopniu nie są odszkodowawcze, np. kara za spóźnione przedkładanie planu zapewnienia jakości[9]). Przypomnijmy, że wówczas z każdego podanego przewinienia należy się samooczyścić, czyli wyjaśnić i poprzeć dowodami, dlaczego nie powinno się zostać wykluczonym. Jak nietrudno sobie wyobrazić, wiąże się to z ogromnym nakładem pracy i ryzykiem pomyłki. A przecież funkcją kary umownej jest uproszczenie obrotu prawnego.

Wnioski

Powyższe uwagi mają na celu wskazać, dlaczego rozszerzająca wykładnia terminu „odszkodowanie” jest niewłaściwa z punktu widzenia praktycznego. Chociaż nie sposób nie dostrzec kilku jej pozytywnych funkcji, to uważamy, że potrzebna jest zmiana przepisów w tym aspekcie i doprecyzowanie, że przesłanka wykluczenia dotyczy wyłącznie zasądzonego odszkodowania.

 .

 

[1] Por. Instrukcja wypełniania. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia JEDZ, UZP, UZP [on-line], 2022. Dostępne w WWW: https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0022/54904/Jednolity-Europejski-Dokument-Zamowienia-instrukcja-2022.04.29.pdf. (Dostęp 08.11.2022).

[2] Kara umowna, [!] a sposób wypełniania JEDZ, Prezes UZP, UZP [on-line], 02.11.2022, dostępne w WWW: https://www.gov.pl/web/uzp/kara-umowna-a-sposob-wypelniania-jedz. (Dostęp 08.11.2022).

[3] Ibidem, s. 2.

[4] Trzeba dodać, że argumenty te dostrzegli przed Prezesem UZP m.in. członkowie KIO w wyroku KIO z 19.11.2021 r., KIO 3078/21; A. Gawrońska-Baran, Art. 109, [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022.

[5] Por. np. J. Jastrzębski, Kara umowna [w:] J. Jastrzębski, A. Brzozowski, J. Jastrzębski, M. Kaliński, E. Skowrońska-Bocian, Zobowiązania. Część ogólna, WKP, Warszawa 2021.

[6] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz.UE L 94 z 28.3.2014, s. 65, ze zm.)

[7] Np. stosunek stanu zaległości z dochodzonych przez zamawiających kar umownych na koniec 2015 r. do dochodów uzyskanych w 2015 r. wynosił 22,2%. Więcej w tym temacie por. Wycena i windykacja należności niepodatkowych Skarbu Państwa, NIK, NIK [on-line], Warszawa 2017. Dostępne w WWW: https://www.nik.gov.pl/plik/id,15017,vp,17487.pdf. (Dostęp 15.11.2022).

[8] Por. np. wyrok SN z 9.05.2012 r., V CSK 196/11, LEX nr 1232628 oraz z 11.09.2019 r., IV CSK 473/18, LEX nr 2751795 (i powołane w tych wyrokach inne orzecznictwo).

[9] Por. J. Jagiełło, M. Lipińska, Społeczno-gospodarczy cel kary umownej i zasady współżycia społecznego w kontekście jej dochodzenia, Lexplorers [on-line], 2023. Dostępne w WWW: https://new.lexplorers.pl/spoleczno-gospodarczy-cel-kary-umownej/.